（2017）皖03民终1699号

裁判日期: 2017-10-20

公开日期: 2017-12-01

案件名称

汪裕兰、安徽五建建设工程集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

法院

安徽省蚌埠市中级人民法院

所属地区

安徽省蚌埠市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

汪裕兰,安徽五建建设工程集团有限公司,李新美

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

安徽省蚌埠市中级人民法院民事判决书（2017）皖03民终1699号上诉人（原审原告）：汪裕兰，女，1964年2月5日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。委托诉讼代理人：陈昊辰，安徽南山松律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽五建建设工程集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市朝阳北路1218号（淮上投资大厦8-9层）。诉讼代表人：安徽华宇会计师事务所与安徽张家和律师事务所，系安徽五建建设工程集团有限公司管理人。委托诉讼代理人：徐蕊，安徽张家和律师事务所律师。原审被告：李新美，女，1961年9月17日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。委托诉讼代理人：乔烈武，安徽省国梦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李福连，安徽省国梦律师事务所律师。上诉人汪裕兰因与上诉人安徽五建建设工程集团有限公司（以下简称安徽五建公司）、原审被告李新美建设工程合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2017）皖0311民初2387号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汪裕兰上诉请求：撤销一审判决第一项并改判逾期利息自2011年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止。事实与理由：汪裕兰于2011年7月1日起将涉案厂房施工完毕并交付给了安徽五建公司，安徽五建公司应于收到钢结构厂房时支付工程款，故本案应当从2011年7月1日起计算逾期付款利息。即便因为客观原因汪裕兰交付涉案厂房时，厂房未能组织竣工验收，逾期利息也应当从2012年3月7日起计算。一审判决已查明，2012年3月7日五河县审计局受五河县沫河口园区管委会的委托对安徽樱皇日用品有限公司完工或者在建的钢结构厂房、职工宿舍楼及附属工程价款进行估算，且已查明汪裕兰承建的32#、33#、34#三栋厂房已经完工，后作为破产财产卖给安徽康姆国际化肥股份有限公司，故逾期利息至少应当从审计查明完工之日起计算。安徽樱皇日用品有限公司资不抵债未能及时向汪裕兰支付工程款，与汪裕兰无关。安徽樱皇日用品有限公司破产不影响安徽五建公司向汪裕兰支付工程款，亦不能作为拒绝或者拖延付款的理由。安徽五建公司对于汪裕兰的上诉答辩称：案涉工程未进行验收合格，也未进行工程款价款结算，工程款价款利息应当从起诉之日起计算，一审判决正确。李新美对于汪裕兰上诉的陈述意见：一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，维持原判。安徽五建公司上诉称：一、一审判决认定事实错误。一审判决以合同约定预算价格确定工程价款明显存在错误，涉案工程由于汪裕兰施工材料不合格，迟迟未能通过验收，双方一直没有进行决算，没有结算工程实际价款，一审判决认定工程总价款没有任何依据。由于汪裕兰施工的工程不合格，汪裕兰也无权要求依据合同约定的预算价格结算工程款。汪裕兰为自然人，不具有建设工程施工资质，汪裕兰与李新美签订的合同属于无效合同，且工程未经竣工验收合格，因此，不能依据合同约定结算工程款。即使不考虑工程是否验收的问题，一审判决安徽五建公司全额支付工程款也存在严重错误。由于汪裕兰并未完全施工且工程质量不合格，李新美支付给邢广甫的安装费、维修费等应由汪裕兰承担，应从汪裕兰应得的工程款中扣除。汪裕兰购买的不合格材料价值138000元的彩钢瓦没有从工程款中扣除存在明显错误，合同要求的彩钢瓦厚度为0.5mm，但汪裕兰购买了0.37mm厚度的彩钢瓦，该事实有施工图纸、送货单、监理通知等证据可以证实，足以认定。该部分材料价值138000元，一审判决对汪裕兰购买该部分材料的价款也全额予以支持，明显错误。安徽五建公司通过破产程序只是按比例清偿了包括汪裕兰施工部分的工程款，但一审判决让安徽五建公司按合同约定的预算价全额支付工程款，明显存在错误，明显有失公平；二、安徽五建公司不是适格被告，不应承担责任。李新美未经安徽五建公司同意将屋面工程转包给安徽五建公司施工，其行为应视为个人行为，汪裕兰无权向安徽五建公司主张权利；三、一审判决程序违法。一审法院多次依职权调取部分证据，所调取的证据不符合法律规定应当依职权调取证据的情形，明显程序违法。汪裕兰对于安徽五建公司的上诉答辩称：一、一审法院认定事实正确，但对逾期利息的起算时间认定错误，请二审法院予以纠正；二、关于工程价款的数额，以及案涉工程依据法律规定属于投入使用，应当支付工程价款的意见，一审判决已充分阐述，汪裕兰认同一审判决的意见。李新美对于安徽五建公司上诉的陈述意见：一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应当维持原判。汪裕兰一审诉讼请求：判令安徽五建公司、李新美给付汪裕兰工程款492100元并支付逾期利息157580元（按银行同期同类贷款利率计算；时间从2011年7月1日起至2016年10月31日），此后按银行同期同类贷款利率计算至本息付清之日止。一审法院认定事实：2010年，安徽樱皇日用品有限公司与安徽五建公司签订建筑施工合同，约定由安徽五建公司承建安徽樱皇日用品有限公司位于蚌埠市五河县沫河口工业园区内厂房的土建及钢结构工程。合同签订后。安徽五建公司将其承建的全部工程交给其淮上分公司负责施工。2010年3月11日，安徽樱皇日用品有限公司与安徽五建公司又签订《补充协议》，李新美在协议上代表安徽五建公司签字确认。2010年11月24日，汪裕兰与安徽五建公司的淮上分公司签订《建筑安装工程承包合同》，李新美在合同上签字确认，合同主要约定:1.工程名称为樱皇日化有限公司钢构厂房32#、33#、34#车间彩钢瓦屋面包括（型钢、拉杆、盐棉、泊纸等）；2.工程地点为沫河口镇工业园区；3.工程造价为本工程施工图预算总造价人民币185000元/栋；4.全部工程自2010年11月30日开工，至2010年12月30日竣工；5.全部工程造价结算方式为按施工图预算总造价包干结算。包干范围外的费用及调增部分由双方协商确定后另行付款；6.工程款拨付与结算办法，按双方协议办理：本合同签订后，预付给汪裕兰3万元整作为工程预付款；钢结构进入现场，付给汪裕兰2万元整作为工程预付款；工程全部交工，付给汪裕兰100%作为工程款；如有质量问题在壹年内汪裕兰负责维修，人工费自理，扣除33#C型钢材料款约62900元，按实际的扣除。合同签订后，汪裕兰组织人员施工。另经庭审确认，双方均认可涉案工程于2011年6月完工，工程完工后，因存在质量问题，初验不合格。2012年3月7日，五河县审计局受五河县沫河口园区管委会委托对安徽樱皇日用品有限公司完工或在建的钢结构厂房、职工宿舍楼及附属工程价款进行估算，包括安徽五建公司承建钢结构厂房6栋，其中完工项目为32-34号厂房3栋，完成主体钢柱、钢梁安装工程项目为25-27号厂房。2012年11月9日，安徽樱皇日用品有限公司向安徽省五河县法院申请破产清算，2013年1月5日，安徽省五河县法院作出（2012）五法破字第7-2、3号裁定书宣布安徽樱皇日用品有限公司破产并登报发出债权人书面通知。2015年2月10日，安徽樱皇日用品有限公司破产管理人制发《安徽樱皇日用品有限公司破产财产分配方案》，安徽五建公司按照分配比例95.3%法定优先受偿工程款4174321.57元，且于2015年7月15日取得该款；普通债权571938.36元未受偿。另查明2014年12月9日，安徽樱皇日用品有限公司破产财产经蚌埠拍卖有限公司公开拍卖，案外人安徽康坶国际化肥股份有限公司整体购买，并于2014年12月16日，进行资产移交。最终涉案工程也未验收。现汪裕兰为维护自身的合法权益，诉至法院。另2012年5月9日，蚌埠众诚电力安装有限公司（法定代表人为汪裕兰）曾因涉案工程起诉安徽五建公司并认可“被告至今仅支付工程款135000元”，现汪裕兰再次起诉不予认可上述事实，且又未提供其他证据推翻上述事实；现安徽五建公司及李新美认可上述事实，并举证印证了汪裕兰收到的工程款135000元包括李新美预付给材料商的材料款115000元及案外人孔德喜收到被告李新美厂房预付款20000元。综合案件审理情况及双方的举证，本院有理由相信汪裕兰已收到涉案工程款135000元的事实，具体理由，证据认定中已阐述。另该案于2012年6月29日撤诉。2014年4月22日，汪裕兰又因涉案工程起诉安徽五建公司及李新美，后于2014年12月12日撤诉。另查明针对涉案工程，前期是李新美和案外人陆红光合作，由案外人陆红光包工包料施工，但其只完工33#厂房，后因资金问题，案外人陆红光解除与李新美的合同并撤场，后汪裕兰接替案外人陆红光进场，并承继案外人陆红光一切事宜，其中包括汪裕兰认可案外人陆红光收到李新美钢结构屋面预付款60000元。另案外人孔德喜系原告施工人员，其收到李新美厂房预付款20000元。另查明2009年6月17日，蚌埠市第五建筑安装工程有限公司投资设立蚌埠市第五建筑安装工程有限公司淮上分公司，其淮上分公司的经营范围为一般经营项目，承接公司授权委托的房屋建筑工程施工，市政公用工程施工等。该淮上分公司负责人系李新美。2010年8月25日，蚌埠市第五建筑安装工程有限公司更名为安徽五建建设工程集团有限公司。2011年5月19日，安徽五建公司将其淮上分公司在工商部门办理注销登记。一审法院认为：本案的争议焦点为1.安徽五建公司是否为本案适格主体？李新美与本案汪裕兰签订合同的行为是否是履行职务行为？2.汪裕兰与李新美签订的《建筑安装工程承包合同》是否有效？汪裕兰是否有权主张工程款492100元及逾期利息。关于争议焦点1，涉案工程由安徽五建公司承建后，又授权委托给其淮上分公司施工，而淮上分公司的负责人系本案李新美，李新美作为安徽五建公司的员工，具体负责涉案工程，这一事实有其陈述及其代表安徽五建公司签订的补充协议、承诺佐证。故汪裕兰在与李新美签订合同时，有理由相信李新美为安徽五建公司承建的工程在履行职务行为。另因淮上分公司不具有法人资格且又被安徽五建公司注销，故其相应的民事责任应由法人单位即安徽五建公司承担。因此，安徽五建公司是本案适格主体，李新美与本案汪裕兰签订合同的行为是履行职务行为。关于争议焦点2，因汪裕兰未取得建筑施工企业资质，其与李新美签订的《建筑安装工程承包合同》违反相关法律强制性规定，故属于无效合同。虽然合同无效，但涉案工程因发包方安徽樱皇日用品有限公司的原因未最终验收，而进入破产程序被拍卖给案外人安徽康坶国际化肥股份有限公司且投入使用；另安徽五建公司已按比例优先受偿了债权，并实际已取得工程款4174321.57元。汪裕兰作为实际施工人有权主张涉案工程的工程款，对于安徽五建公司及李新美抗辩涉案工程未验收等理由，不予采纳。依据汪裕兰与李新美就涉案工程的工程款结算约定：工程完工，其应支付汪裕兰100%工程款及全部工程造价结算方式：按施工图预算总造价包干结算（共计3栋楼，每栋185000元/栋）。综上，另结合本案案情，汪裕兰诉请的工程款予以扣减部分：①双方均认可的33#C型钢材料款62900元；②汪裕兰认可案外人陆红光收到李新美钢结构屋面预付款60000元；③汪裕兰曾起诉自认的135000元，其中包括李新美预付给材料商的材料款115000元及案外人孔德喜收到李新美厂房预付款20000元，均属于为涉案工程支出；具体理由上面已阐述，不再累述。综上，安徽五建公司应支付汪裕兰工程款297100元=185000元/栋×3-62900元-60000元-135000元。对于安徽五建公司及李新美抗辩的五河县审计局审计的每栋厂房安装费9960.43元与本案审理无关，且其又未举证证明上述“安装费”与本案是同一事项；另李新美抗辩造成损失571938.36元，与本案审理无关，其损失是安徽五建公司优先债权受偿后的普通债权，故对其上述抗辩理由，本院不予采纳。本案中安徽五建公司及李新美举证涉案工程存在维修费，并提供证人邢某、沈某、陈某出庭作证，但经审查调查，上述证人之间的证言存在矛盾，且又未有其他证据佐证，本院对其涉案工程维修费的抗辩，因证据不足，不予采纳。另因涉案工程未最终验收也未交付给发包方安徽樱皇日用品有限公司，就进入破产程序，故安徽五建公司未支付汪裕兰工程款并不存在主观故意，因此，本院认为，汪裕兰主张工程款的逾期利息以汪裕兰起诉之日2016年11月16日为起点较妥。另经法院释明，其诉称的“银行”是指中国人民银行，故本院对汪裕兰的逾期利息主张纠正为自2016年11月16日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。对于安徽五建公司及李新美庭审抗辩因汪裕兰违约，给其造成损失的赔偿权利，因未提出反诉，本院在此不予审理，安徽五建公司及李新美可另案解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下：一、安徽五建建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付汪裕兰工程款297100元及逾期利息（利息自2016年11月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；二、驳回汪裕兰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10296元，汪裕兰负担4708元；安徽五建建设工程集团有限公司负担5588元。本案二审审理期间，各方当事人均未提交证据。各方当事人对于一审判决所查明的事实均无异议，本院依法予以确认。综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点问题为：涉案工程款数额如何确定？利息应从何时起算？安徽五建公司是否为本案适格被告？一审审判程序是否存在违法？本院认为：关于工程款数额的问题。在汪裕兰与安徽五建公司淮上分公司签订《建筑安装工程承包合同》中明确约定“工程造价为本工程施工图预算总造价人民币185000元/栋”、“全部工程造价的结算方式：按施工图预算总造价包干结算。包干范围外的费用及调增部分由双方协商确定后另行付款”，上述约定表明双方均认可工程预算造价为结算价，一审判决以工程预算造价为依据认定涉案工程款，具有事实和法律依据。虽然涉案工程未经最终验收，但安徽樱皇日用品有限公司的破产财产，包括涉案工程在内，已经被安徽康姆国际化肥股份有限公司整体购买，并完成移交，安徽五建公司也已通过破产清算程序取得了相应的工程价款。这些事实表明涉案工程已被实际接收使用，故汪裕兰有权依法向安徽五建公司主张涉案工程全部价款，安徽五建公司不得再以工程未验收为由拒付工程款。关于是否应当扣除维修费及不合格材料费的问题，安徽五建公司主张已对涉案工程进行维修，但依据明显不足。安徽五建公司主张维修费用的主要证据为邢广甫出具的收据、证明以及李新美的银行取款回单，根据邢广甫证言陈述内容，其与李新美存在其他工程施工关系，仅凭邢广甫单方出具的收据、证明不足以证明维修事实存在。另外，银行取款回单也只能证明李新美取款的事实，并不能证明李新美向邢广甫支付维修费用。因此，虽然汪裕兰购买的彩钢瓦不符合施工图纸的要求，但安徽五建公司未能提供充分证据证明其维修或更换了彩钢瓦，并且安徽五建公司事实上也已受偿了承包的工程价款，故其应按合同约定向汪裕兰支付工程价款，安徽五建公司提出应扣除维修费及不合格材料费的上诉主张，依据不足，本院不予支持。关于利息起算时间的问题。涉案工程并未经过最终的竣工验收，而是通过破产程序整体处置，涉案工程款缺乏明确的法定支付节点，因此不能认定安徽五建公司存在逾期付款。一审判决按照汪裕兰起诉之日起计算工程款利息，并无不当。汪裕兰主张应当自2011年7月1日起计算工程款利息，依据明显不足，本院不予采信。关于安徽五建公司是否为适格被告的问题。涉案《建筑安装工程承包合同》系由汪裕兰与安徽五建公司淮上分公司签订，而安徽五建淮上分公司不具备独立法人资格且已被注销，故安徽五建公司理应对安徽五建淮上分公司的行为承担相应的法律责任，为本案适格主体。关于一审审判程序是否违法的问题。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，调查收集审理案件所需要的证据，符合法定程序，安徽五建公司的该项上诉理由不能成立。综上，汪裕兰与安徽五建公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5756元，由汪裕兰负担756元，安徽五建建设工程集团有限公司负担5000元。本判决为终审判决。审判长　　张　凯审判员　　张志荣审判员　　胡松涛二〇一七年十月二十日法官助理　　丁刘女书记员　　张慧敏附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。关注微信公众号“”