江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终2335号上诉人(原审原告)：金坛正大饲料制造有限公司，住所地常州市金坛区朱林镇西岗村委前岗工业区1号。
法定代表人：段群祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴潮民，江苏朝明律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：江苏腾龙饲料有限公司，住所地常州市金坛区朱林镇华林路33号。
法定代表人：梅辉忠，该公司经理。
委托诉讼代理人：周伟，江苏天择律师事务所律师。
上诉人金坛正大饲料制造有限公司（以下简称正大公司）因与被上诉人江苏腾龙饲料有限公司（以下简称腾龙公司）合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院作出的（2016）苏0482民初字2586号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人金坛正大饲料制造有限公司诉讼请求：1、撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：
一、一审判决认定事实不清。上诉人要求被上诉人承担2015年部分分摊费用具有事实依据。原审判决确认的事实第四页第5行载明：同年1月4日，正大公司（甲方）与腾龙饲料厂（乙方）签订《联合经营饲料生产销售合同》一份，主要约定：……双方合作的有关事项全部按照甲方2014年11月9日与常州润扬饲料有限公司（以下简称润扬公司）订立的《联合经营饲料生产销售合同》执行；凡打入生产成本（按吨位分摊）的费用，以甲方和润扬公司的分摊结算凭证为准，乙方无成本费用审核权；乙方生产饲料需要提前两天向甲方报计划，然后由甲方出面协调生产，每周一、三、五以乙方的生产加工为主等内容。在一审庭审中，上诉人已将其与润扬公司订立的《联合经营饲料生产销售合同》以及费用分摊的一系列证据（极少几张结算单无腾龙公司签字，因财务做账滞后于费用产生，而被上诉人已于2015年12月31日撤场，无从让其签字）提交。被上诉人并未对前述合同的真实性提出异议，只是认为和本案无关。而原审判决对此不加分析，在“
本院认为”部分居然陈述：2014年11月9日《联合经营饲料生产销售合同》系上诉人与润扬公司签订，且系复印件，故对其真实性、关联性不予采信。须知，被上诉人已认可合同的真实性，此前双方2015年1月4日的合同也已谈及了涉及润扬公司参照执行的有关事宜，一审该段认定令人费解，据此，一审在此基础上对费用分摊的其他证据断章取义，丝毫不考虑证据之间的逻辑关系，最终得出上诉人要求费用分摊证据不足的结论。
二、原审判决适用法律错误。1、一审判决认为双方合同于2015年12月31日解除错误，原审根据被上诉人2015年12月31日撤场的情况，即作出双方合同于2015年12月31日就已解除的结论。该观点完全没有法律依据，也违背了常理。单纯从法定解除权的角度考量，原审认为被上诉人撤场行为构成了违约，而对应《合同法》94条规定的法定解除权行使主体是上诉人，而不是被上诉人。在上诉人没有形式解除权的情况下，双方合同不能解除，否则等于赋予任何一个合同当事人可以通过违约的形式来解除业已存在的合同关系。2、原审认为双方合同客观上无法履行错误。从《合同法》110条来看，按原审判决所述的“现因被告已经于2015年12月31日撤离现场，并告知原告方，双方之间的合同客观上无法履行”内容，法条与之对应的是“事实上不能履行”的表述。被上诉人单方撤场只是其不愿履行原合同，但并不意味着不能履行原合同，原有的合同履行条件对被上诉人而言仍然存在，且一审判决对被上诉人抗辩的所谓撤场原因也采取了不予采信的态度，故上诉人要求被上诉人继续履行合同也具有事实和法律依据。3、原审判决认为被上诉人撤场行为构成了违约错误。根据双方签订的合同，被上诉人应负的合同义务主要是如期支付租金，上诉人追究的是被上诉人不如期支付2016年租金的违约责任，而不是对其撤场行为非难。事实上，被上诉人撤场与否对上诉人并无实际意义，也不在其合同义务范围，其撤场并没有违约，也没有损害合同相对方的利益。4、要求被上诉人承担12万元违约金违反法律规定。原审过程中，被上诉人确曾提出过违约金过高的主张，原审判决据此适用《合同法》114条将违约金35万元调整为12万元。表面上看，该裁决似乎没有瑕疵。但进一步研究将不难发现其错误之处，理由在于：首先双方在合同中约定，如乙方（被上诉人）违约，应承担：不得请求返还已经支付的合同保证金；每年分期付给甲方（上诉人）的租金不得请求返还；另支付给甲方违约金30万元；如甲方违约，应双倍返还乙方已付合同保证金，无条件返还乙方按合同约定每年支付的租金总和作为补偿，另支付给乙方违约金30万元。可见双方对违约责任的适用是经过充分协商的，且给了上诉人更重的违约责任，法院因被上诉人违约进行调整，既违背了当事人意思自治，又损害了上诉人的利益。其次双方合同期暂定为2015年1月1日至2019年12月31日，合同到期后如甲方继续从事饲料行业，本合同在原有的基础上延长五年。按每年租金15万元计，10年总租金达150万元，35万元违约金只占总租金的23.3%，根本不能算高，也无需调整。再次，被上诉人违约是因为不按期缴纳租金，对此合同义务一目了然，其不按期交2016年剩余租金属标准的故意违约。根据江苏省高级人民法院关于印发《关于适用若干问题的讨论纪要（一）》的通知苏高法审委[2005]16号第二十九条：合同中约定了违约金，乙方违约未给另一方造成损失的，违约金条款仍应当适用，但当事人可以依据合同法第一百一十四条的规定，请求人民法院予以调整。对于故意违约，违约方请求减少违约金的，人民法院不予支持。第三十条违约方请求人民法院调整违约金数额的，在提供违约金过高的初步证据后，举证责任转移至守约方。按照该通知，一审法院根本不可以调整双方约定的违约金。
三、原审判决违反法定审理期限。本案于2016年4月21日立案受理，判决书载明的判决之日为2017年4月25日。实际送达之日为2017年5月10日，全案历时1年多的时间，期间并没有法定的延长事由，给当事人造成了极大的困扰，也损害了法律的权威。
被上诉人腾龙公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2015年分摊费用仅仅是上诉人单方制作的表格并没有得到被上诉人的确认，被上诉人在撤离公司时已经告知上诉人，并且撤离后在应当由被上诉人使用设备的时间段，上诉人在使用设备，并没有闲置，因此被上诉人认为上诉人是明确知晓的。对于被上诉人撤场原因也已经陈述，在签订合同中也约定，对违约金的数额，被上诉人负担的不仅仅是法院判决的12万元，被上诉人有保证金5万元以及预交的租金5万元，这些款项都是被上诉人的付出，一审法院对违约金的调整符合客观情况；更何况，上诉人还没有任何损失，综上，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人正大公司向一审法院提起的起诉请求：1、请求判令腾龙公司继续履行与正大公司签订的《联合经营饲料生产合同》及相关合同附件；2、腾龙公司按协议约定支付2016年剩余租金人民币10万元；3、腾龙公司向正大公司支付违约金35万元（含履约保证金5万元，约定违约金30万元）；4、腾龙公司向正大公司支付2015年生产分摊费用41805元。一审法院认定事实：正大公司的经营范围为：配合饲料（畜禽、水产、宠物）的生产；饲料销售。2015年1月1日，正大公司法定代表人段群祥代表该公司（甲方）与腾龙饲料厂（乙方，系个体工商户，经营者为梅辉忠）签订《联合经营饲料生产合同》1份，主要约定：甲方现有的标的物，坐落在常州市金坛区西岗集镇南（前岗村），甲方申报生产许可证的材料中所包含的（2015年甲方正常生产加工饲料所使用的）全部房产、场地、仓储办公用房、厂西楼上四间住房、化验室食堂和所有饲料生产设备（电力变压器）供乙方使用；联合经营自2015年1月1日起至2019年12月31日，合同到期后如甲方继续从事饲料行业，本合同在原有的基础上延长5年；每年乙方生产饲料以不同品种实际产量的总和在3000吨以内（含3000吨），支付甲方15万元；合同签订生效后乙方即支付履约保证金5万元给甲方（合同终止的最后一年应抵作租金或退还乙方），乙方在2015年元月底付清下年租金（按15万元计算）；在超出3000吨数量的基础上，乙方将另行增加支付给甲方每吨50元；合同生效后，两间办公室双方单独使用一间，会议室、化验室双方共同使用；违约责任：如乙方违约，应承担：不得请求返还已经支付的合同保证金；每年分期付给甲方的租金不得请求返还；另支付给甲方违约金30万元；如甲方违约，应双倍返还乙方已付合同保证金，无条件返还乙方按合同约定每年支付的租金总和作为补偿，另支付给乙方违约金30万元；本合同履行过程中，如果甲方言行对乙方造成严重伤害，则乙方有权选择终止本合同，乙方终止合同的行为不构成违约等内容。同年1月4日，正大公司（甲方）与腾龙饲料厂（乙方）签订《联合经营饲料生产销售合同》1份，主要约定：路西现在加工宠物饲料的老车间楼上北边三间及现有办公室中的一间给乙方作为办公室、食堂和宿舍。公司内现有的会议室、化验室、卫生间和加工宠物饲料的老车间楼上的卫生间双方共用；甲方向乙方提供2号仓库及一个小料仓库和旁边的外披作为乙方的仓储用房；乙方所需饲料委托甲方生产；双方合作的有关事项全部按照甲方2014年11月9日与常州市润扬饲料有限公司（以下简称润扬公司）订立的《联合经营饲料生产销售合同》执行；凡打入生产成本（按吨位分摊）的费用，以甲方与润扬公司的分摊结算凭证为准，乙方无成本费用审核权；乙方生产饲料需提前两天向甲方报计划，然后由甲方出面协调生产，每周一、三、五以乙方的生产加工为主等内容。当月，腾龙饲料厂被注销。上述合同由正大公司与梅辉忠继续履行。2015年2月12日，腾龙公司成立，法定代表人为梅辉忠。同年8月7日，正大公司（甲方）与腾龙公司（乙方）在上述合同的基础上签订《补充协议》，主要内容为：每周一、三、五4:00-10:30为甲方生产时间，每周一、三、五除正大公司按上述规定占用的时间以外，全部由腾龙公司安排生产；以上协议仅仅是对双方生产时间安排作出的补充规定，是对原合同的补充。同年9月17日，正大公司的工作人员汪爱琼与梅辉忠签订《说明》1份，载明：腾龙公司2015年以来付款给正大公司：合同保证金5万元、2015年租金15万元、预付2016年租金5万元、借款2万元给正大公司。腾龙公司于2015年3月至同年11月期间进行生产。2015年12月31日，腾龙公司将办公用品、原材料及人员撤离正大公司厂区，并将仓库钥匙放在正大公司办公室抽屉内，梅辉忠告知正大公司财务人员上述事宜。双方对如下事实存在争议：正大公司主张腾龙公司尚欠2015年生产分摊费用为41805元，为此提交证据如下：1、正大公司于2014年11月9日与润扬公司签订的《联合经营饲料生产销售合同》复印件1份，旨在证明正大公司和润扬公司在该合同中就有关成本分摊问题进行约定、确定计算方法；2、快递单回执、内容为“就双方合作事宜，函告如下：请尽快付清2015年生产费用人民币肆万柒仟壹佰陆拾壹元整（47161元）元，详见林会计财务报表。请按协议付清2016年租金。特此函告，请贵公司严肃执行，不要违约。金坛正大饲料制造有限公司2016年1月16日”的函一份。3、2015年1月-2015年12月底费用清单、生产费用结算单、生产吨位确认单、饲料生产日报表、生产吨位明细、蟹料生产通知、鱼料生产通知、补充财务报表复印件、说明附页。腾龙公司经质证认为正大公司与润扬公司签订的《联合经营饲料生产销售合同》与本案无关；快递单及函已经收到，但是当时腾龙公司已经离开，对结算不予认可；对费用清单打印件真实性有异议，由正大公司单方出具，对于部分生产费用结算单无腾龙公司签字确认，腾龙公司不予确认；对于生产吨位确认单、饲料生产日报表、生产吨位明细、蟹料生产通知、鱼料生产通知无异议，补充财务报表复印件由于有腾龙公司不应当承担的费用，腾龙公司没有签字确认，说明附页打印件是正大公司财务人员做账，腾龙公司对于数据是否真实不清楚。通过上述正大公司举证、腾龙公司质证，该院认定如下：2014年11月9日《联合经营饲料生产销售合同》系正大公司与案外人润扬公司签订，且系复印件，该院对其真实性、关联性不予采信；快递单回执及函虽已由腾龙公司签收，但该函系2016年1月形成，其中分摊费用数据系正大公司单方形成；费用清单打印件系正大公司单方出具，腾龙公司对其真实性有异议，对于部分生产费用结算单无腾龙公司签字确认，腾龙公司不予确认，该院对上述证据的真实性不予确认。故正大公司主张腾龙公司尚欠2015年生产分摊费用为41805元证据不足。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。正大公司与腾龙公司双方对于2015年1月1日正大公司与腾龙饲料厂签订的《联合经营饲料生产合同》、2015年1月4日正大公司与腾龙饲料厂签订的《联合经营饲料生产销售合同》及2015年8月7日双方签订的《补充协议》均无异议，故该院对上述协议的真实性及对双方之间的法律效力予以确认，正大公司与腾龙饲料厂、梅辉忠之间的合同效力延伸至腾龙公司，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。根据《联合经营饲料生产合同》，履行期限自2015年1月1日至2019年12月31日，而腾龙公司于2015年12月31日就将办公用品、原材料撤离现场，已经构成违约。腾龙公司辩称其撤离现场是因为正大公司争用设备使用时间、强行分摊费用及正大公司未提供2号仓库所致，但腾龙公司未就正大公司争用设备使用时间及强行分摊费用提交充分证据，且庭审时双方均陈述2号仓库已由正大公司提供给腾龙公司使用，故该院对腾龙公司该辩称不予采信。现因腾龙公司已经于2015年12月31日撤离现场，并告知正大公司方，双方之间的合同客观上无法履行，合同事实上自当日起就已解除，故该院对于正大公司要求继续履行合同及支付2016年1月1日至12月31日的剩余租金10万元的诉讼请求不予支持。《联合经营饲料生产合同》约定，如腾龙公司违约，不得请求返还已支付的合同保证金，另付给正大公司违约金30万元，正大公司主张违约金为35万元，腾龙公司认为约定的违约金过高，对此，该院认为，诉讼中，正大公司明确该5万元为履约保证金，腾龙公司已经预交，不再要求腾龙公司支付，故主张的违约金为30万元，正大公司陈述其因腾龙公司违约造成的损失有：正大公司代腾龙公司垫付的生产费用41805元、正大公司由于腾龙公司的租赁行为应腾龙公司要求增添的设施费用80余万元，对此，正大公司未提交证据。结合本案的实际情况、腾龙公司的过错程度，本案的违约金调整为人民币12万元为宜。腾龙公司应支付正大公司违约金12万元。正大公司要求腾龙公司支付2015年生产分摊费用41805元，但未提交充分证据，该院不予支持。腾龙公司辩称其撤走后正大公司继续在腾龙公司生产时间段使用设备、正大公司无损失，但腾龙公司提交的证据不足以证明其观点，故该院对其该辩称不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决，一、腾龙公司于本判决生效之日起20日内支付正大公司违约金人民币12万元；
二、驳回正大公司的其余诉讼请求。如腾龙公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8665元，由正大公司负担人民币5965元、腾龙公司负担2700元（该款正大公司已预交，腾龙公司应负担的部分与上述义务同时履行，迳付正大公司）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经查阅原审卷宗及询问当事人查明，2015年2月1日由双方当事人负责人以及润扬公司负责人一同参加的生产会议所形成的会议记录载明“……16、……d、锅炉的维修怎么分摊？我认为3月1日至11月15日属于分担时段，其他时段与我们无关。……与会人员一致通过”；2015年3月10日生产会议形成的会议记录载明“……25、腾龙公司的一台55**粉碎机，在新的粉碎机安装完毕后退回，所买配件按实计算，另付给腾龙租金3000元，上诉款项由正大公司承担支付。全体通过……”，上述会议记录三方负责人均予签字确认。在二审过程中，2017年10月15日被上诉人腾龙公司出具书面说明，同意承担2015年度分摊费用38805元。二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院予以确认。
本院认为：1、关于上诉人正大公司主张的2015年度生产分摊费用问题。按照2015年1月4日《联合经营饲料生产销售合同》第六条的约定，“凡打入生产成本（按吨位分摊）的费用，以甲方与润扬公司饲料的分摊结算凭证为准，乙方无成本费用审核权”，但上述分配结算凭证应以基本公平合理为前提；而据上诉人正大公司与润扬公司于2016年1月15日形成的“补充财务报表”显示，上诉人正大公司与被上诉人腾龙公司需承担的总生产费用为1217060元，上诉人正大公司原据此主张被上诉人腾龙公司欠付47161元，后又称因财务测算原因只主张41805元，一审中被上诉人腾龙公司认为其中有锅炉改造费、电费、水费、订报纸费等非其需承担分摊费用时段所发生，故目前上述结算凭证是否基本公平合理尚无法确定。同时据2015年3月10日三方会议记录显示的内容，上诉人正大公司需向被上诉人腾龙公司支付粉碎机租金3000元，该费用可从被上诉人腾龙公司需支付的分摊费用中予以抵销；现上诉人正大公司主张分摊费用41805元，而被上诉人腾龙公司于二审中自愿承担2015年度生产费用38805元不违反法律规定，本院予以准许。2、关于上诉人正大公司主张被上诉人腾龙公司继续履行合同及支付2016年租金等问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。本案双方当事人之间签订的是联合生产经营合同，在合同履行过程中，双方需基于相互信赖而合理分配生产时段，虽双方曾书面约定各自生产时段，但按一审庭审情况显示，双方因争抢生产时段而多次发生矛盾，并曾报警处理，实际双方已失去信赖基础，上述联合生产经营合同不适于强制要求被上诉人腾龙公司继续履行，一审基于客观情况确认双方合同于2015年12月31日被上诉人腾龙公司搬离上诉人正大公司处即已解除并无不妥，上诉人正大公司要求被上诉人腾龙公司继续履行合同及支付2016年度剩余租金的诉讼请求不能成立。3、关于被上诉人腾龙公司需承担的违约责任问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。被上诉人腾龙公司因双方联合经营合同履行过程中产生矛盾而于2015年年底搬离上诉人正大公司处，其行为确已构成违约，应承担相应的违约责任。据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，被上诉人腾龙公司在上诉人正大公司与润扬公司联合生产经营过程中加入，实际利用了原有生产场地、设施设备等，并共同使用所招用的人员，无证据显示因被上诉人腾龙公司加入共同生产经营而使得上诉人正大公司额外增加了大额费用或成本支出，如按双方合同约定，被上诉人腾龙公司在搬离后需承担“a、不得请求返还已支付的合同保证金，b、每年分期付给甲方的租金不得请求返还，另付给甲方违约金30万元”，而双方合同约定的年度费用仅15万元，被上诉人腾龙公司已支付了合同履行保证金5万元和预付2016年费用5万元，如判令被上诉人腾龙公司还需支付违约金30万元明显合理性不足，故此，一审基于本案实际情况将违约金调整为12万元并无不当。另外，一审审理期限确超过法定期间，但并不属于严重违反法定程序可能影响案件正确处理的情形，一审法院应在今后的工作中予以注意。综上所述，对于上诉人正大公司关于分摊2015年生产费用的上诉请求，因被上诉人腾龙公司同意承担38805元，属于处分自己的诉讼权利，且不违反法律规定，本院予以确认；上诉人正大公司的其余上诉请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，
判决如下：
一、维持常州市金坛区人民法院作出的（2016）苏0482民初字2586号民事判决第一项；
二、被上诉人腾龙公司于本判决生效之日起二十日内支付上诉人正大公司2015年分摊生产费用38805元；
三、驳回上诉人正大公司的其余诉讼请求。如腾龙公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8665元，由上诉人正大公司负担人民币5189元、被上诉人腾龙公司负担3476元；二审案件受理费6127元，由上诉人正大公司负担5357元、被上诉人腾龙公司负担770元（上述费用上诉人正大公司均已预交，被上诉人腾龙公司需负担部分于履行上述付款义务时迳行向上诉人正大公司支付）。本判决为终审判决。
审判长 刘敬兵
审判员 吴立春
审判员 杨 迪
二〇一七年十月十六日
书记员 吴 冰 来源：百度搜索“”