广东省遂溪县人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0823民初674号原告黄仲儒，男，汉族，1974年3月5日出生，广东省遂溪县人，住广东省遂溪县。被告何东升，男，汉族，1969年10月12日出生，广东省遂溪县人，住广东省遂溪县。被告杨权，男，汉族，1959年11月8日出生，广东省遂溪县人，住广东省遂溪县。
原告黄仲儒诉被告何东升、杨权民间借贷纠纷一案，本院于2017年5月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年10月10日公开开庭进行了审理。原告黄仲儒到庭参加诉讼，被告何东升、杨权经本院合法传唤无正当理由不到庭应诉。本案现已审理终结。
原告诉称：2015年9月6日被告何东升因个人生活需要，立借据向原告黄仲儒借款人民币10万元，经双方协商决定借款利息每月是5000元，约定于2016年3月6日前还清借款本息，合同又约定：被告何东升未按照约定日期还款，该借款所造成的债权人的一切损失，被告何东升承担全部责任，每逾期一日被告何东升同意按借款额1%（其中包含违约金罚息赔偿金）赔偿给债权人。被告杨权为被告何东升借原告款作担保。但还款期限届满后，被告不按时偿还借款给原告，经原告多次催讨未果。被告何东升不守信用不依约偿还借款已构成违约，应负违约责任，为维护原告合法权益，现依法向法院提起诉讼。请求判令：1、被告何东升偿还给原告借款本金10万元及利息（利息从2017年3月1日起至还清之日止，按月息5%计算）给原告；2、被告何东升按合同约定支付违约金给原告，违约金按借款10万元，从2016年3月7日起至还清之日止，按每日百分之一计算；3、被告杨权对上述债务负连带清偿责任;4、本案诉讼费由被告承担。原告黄仲儒在举证期限内向本院提供如下证据：⒈原告黄仲儒和被告何东升、杨权的《居民身份证》复印件各1份；2.被告何东升、杨权的《工作证》复印件各1份；⒉《借款合同》1份。被告何东升、杨权既没有向本院提供书面答辩意见，也没有提供任何证据。
经审理查明：被告何东升以个人生活资金周转困难为由，于2015年9月6日原告黄仲儒与被告何东升签订《借款合同》，该合同载明：被告何东升向原告黄仲儒借款10万元，原告黄仲儒已支付被告何东升现金10万元整，借款利息每月是5000元,即借款利率是月利率5%，借款约定于2016年3月6日前还清，如果被告何东升未按照约定日期还款，该借款所造成的原告黄仲儒的一切损失，由被告何东升承担全部责任，每逾期一日被告何东升同意按借款额1%（其中包含违约金罚息赔偿金）赔偿给原告黄仲儒。被告杨权在《借款合同》中担保人处签名。原告黄仲儒在庭审中承认，借款时扣下首月的利息5000元，2015年11月初被告何东升还了5000元利息，最后一笔还款是在2015年12月6日还5000元。尚欠借款及利息经原告多次向被告追偿，但被告拒不还款，故原告诉诸本院。
本院认为：本案属民间借贷纠纷案件。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条规定，被告何东升向原告黄仲儒借款，有双方签订的《借款合同》和被告何东升、杨权的《工作证》佐证，双方借贷关系合法，应受法律保护。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，被告何东升虽然在《借款合同》是载明收到原告的现金10万元，但是在庭审中承认借款时扣下首月的5000元利息，实际只支付给被告何东升95000元。因此，本院认定原告黄仲儒只借给被告何东升95000元，原告主张超出本院认定的借款本金部分，本院不予支持。又根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。…”的规定，原告在庭审自认的原告首次借款时扣下的利息5000元外，被告何东升还在2015年11月初（按照交易习惯和经验法则，本院按2015年11月6日计）和2015年12月6日分别还了5000元，共还利息10000元。对于被告何东升按月利率5%支付的利息，明显超过法律予以保护的范围，已支付利息应按年利率36%予以调整，多余部分应冲抵本金。经计算，2015年12月6日支付的5000元利息超出法律保护的利息为2150元应冲抵本金，故被告何东升尚欠原告本金92850元。关于利息和违约金。原告主张利息从2017年3月1日起至还清之日止，按月息5%计算及被告何东升按合同约定支付从2016年3月7日起至还清之日止，按借款10万元每日百分之一计算的违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”和该解释第二十九条第二款“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张被告何东升自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”和该法第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，原、被告在合同中约定借款月利率为5%或违约金的计算，均已明显超出法律予以保护的范围，因此，利息和违约金两项总计调整为以本金92850元，按月利率2%计算，原告主张从2016年3月7日计起至付清欠款之日止，属其权利处分，本院予以准许。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条和第二百零七条规定，本案原、被告在借款合同中约定还款期限为2016年3月6日，但被告没有按双方约定期限清偿本息，尚欠借款92850元及只还息至2015年12月6日，因此，被告何东升属违约。被告何东升依法应予还本付息。关于被告杨权的担保责任问题。原告主张被告杨权对被告何东升拖欠原告黄仲儒上述债务承担连带清偿的保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”和第二十六条“连带责任保证的保证人的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，本案被告杨权在借据上担保人处签名视为当事人真实意思表示，双方未约定具体的的保证方式，按照连带责任保证承担保证责任，但本案债务履行届满之日（即2016年3月6日）起六个月内原告未要求保证人杨权承担保证责任，被告杨权依法免除保证责任。因此，原告主张被告杨权对上述债务负连带清偿责任，本院不予支持。被告何东升、杨权经本院合法传唤没有正当理由不到庭参加诉讼，视为自愿放弃抗辩和质证的权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，
判决如下：
一、限被告何东升在本判决发生法律效力后十日内偿还借款本金92850元及其利息（利息按按月利率2%计算，从2016年3月7日起计至付清借款之日止）给原告黄仲儒；
二、驳回原告黄仲儒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，诉讼保全费1020元，共3320元，其中，原告黄仲儒负担236元，由被告何东升负担3064元,上述诉讼费用原告已向本院预交，由被告何东升迳付原告黄仲儒3064元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审 判 长 谭春永
人民陪审员 吴 晓
人民陪审员 王巧君
二〇一七年十月十六日
书 记 员 李科宏附：有关法律规定《中华人民共和国民法通则》第九十条合法的借贷关系受法律保护。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百二十一条公民之间的借贷，双方对返还期限有约定的，一般应按约定处理；没有约定的，出借人随时可以请求返还，借方应当根据出借人的请求及时返还；暂时无力返还的，可以根据实际情况责令其分期返还。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张被告何东升自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张被告何东升自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 来自