贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终1562号
上诉人（原审原告）：周钰山，男，1968年2月1日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。
委托诉讼代理人：卢大鹏，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202199410762358。
被
上诉人（原审被告）：袁进，男，1970年8月12日出生，汉族，住贵州省金沙县。
被
上诉人（原审被告）：张勇，男，1969年6月18日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。上诉人周钰山与被上诉人袁进、张勇物权保护纠纷一案，贵州省六盘水市钟山区人民法院作出（2015）黔钟民初字第4045号民事判决后，周钰山、袁进、张勇均不服，向本院提起上诉。本院审理后以（2016）黔02民终1373号民事裁定撤销原审判决，将本案发回贵州省六盘水市钟山区人民法院重新审理。贵州省六盘水市钟山区人民法院重新审理后，作出（2017）黔0201民初103号民事判决，周钰山不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人周钰山的委托诉讼代理人卢大鹏，被上诉人袁进、张勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周钰山上诉请求：1、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201民初103号民事判决；2、判决二被上诉人赔偿侵占上诉人房屋造成的损失197.10万元；3、二被上诉人承担本案诉讼费用��事实及理由：
一、一审判决认定事实错误。1、上诉人与二被上诉人虽然签订了《会议协商纪要》，但是该《会议协商纪要》已经被人民法院主持调解的调解书所替代，调解书比《会议协商纪要》具有更高的约束力，应以调解书所确定的内容和事实为准。《会议协商纪要》中的约定与调解书的约定不一致，明显是双方当事人针对同一事项作出相反的安排且调解书已经实际履行，调解书彻底变更了双方之间的权利义务关系。《会议协商纪要》已经被在后生效、进入执行阶段并实际履行的调解书所替代，调解书第四条特别指出“各方再无任何权利义务关系”，故《会议协商纪要》已经失去了效力。2、一审判决认定，二被上诉人未移除房屋内物品，是因为上诉人向兴业银行招租迟迟未成功，上诉人未告知二被上诉人，也未催促二被上诉人履行交房义务，亦未向人民法院申���强制执行，视为上诉人默许二被上诉人未移除物品，这一认定是毫无依据的。人民法院的调解书生效后，上诉人是否招租及是否招租成功，上诉人无需告知二被上诉人。在执行时效期限内，上诉人有选择申请或不申请强制执行的权利。上诉人认可在调解书作出后向兴业银行招租的事实，但是不认可未申请强制执行是因为与兴业银行洽谈招租事宜。况且，若招租成功，上诉人更不可能同意二被上诉人非法占用房屋，否则上诉人将面临招租成功后不能交付房屋的风险。故一审法院关于上诉人因招租而不申请强制执行的认定毫无事实依据。且袁进也在答辩中称调解书生效后，由上诉人对房屋自行进行招租、管理。张勇也认可袁进的该答辩意见。表明二被上诉人已经确认了在调解书作出后上诉人的行为属于单方行为，与二被上诉人无关。上诉人对于经营活动作出何种安排��与二被上诉人无关，不能成为二被上诉人非法占有房屋的理由。3、调解书约定二被上诉人最后交付房屋时间是2014年6月30日前，二被上诉人逾期未交房，非法占有上诉人的房屋，构成侵权，应当赔偿因侵权行为给上诉人造成的损失。4、上诉人是否催告二被上诉人履行交房义务是上诉人权利而非义务。本案中，上诉人与二被上诉人之间并无任何合同关系，不存在约定及法定的催告义务。催告二被上诉人交房是上诉人的权利，上诉人可在法律规定的范围内选择催告时间及方式。已经生效的调解书对二被上诉人交付房屋的时间进行了确定，不需要经上诉人催告便已经发生法律效力和强制执行力。一审法院以上诉人不履行催告义务而认定上诉人默许二被上诉人非法占有房屋不当。5、民事诉讼法规定了权利人申请强制执行的期间是二年，故上诉人在法律规定的二年的期间内��人民法院申请强制执行，均不属于对自己权利的懈怠。调解书确定的交房时间到期后，二被上诉人应积极履行房屋交付义务。
二、一审判决适用法律错误，判决结果不当。一审判决认为上诉人未举证证明二被上诉人占用上诉人的房屋给上诉人造成的租金收益损失错误。二被上诉人的侵权行为，造成上诉人的房屋未能使用，上诉人提交的2012年9月1日孙粒、杨武、杨测麟与二被上诉人签订的房屋租赁合同，足以证明二被上诉人的侵权行为给上诉人所造成的损失。应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定，参照租赁合同依法对本案作出判决。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。袁进答辩称，案涉《会议协商纪要》是对调解书事实和内容的补充，《会议协商纪要》第三条提出，转让成功方进行投资使用���实际就是对整个房屋进行招租，并未涉及对银行招租。我方是根据《会议协商纪要》的约定及口头协议约定，将我方物品根据上诉人的要求堆放在案涉房屋中，不存在侵占行为。上诉人主张损失的依据其是孙粒、杨武、杨测麟签订的房屋租赁协议，但是该协议已被解除，与我方堆放物品无关联性，上诉人无向我方收取租金的依据。张勇的答辩意见同袁进一致。周钰山向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告连带支付占用原告房屋期间可得的房屋租金收益197.10万元。2、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实，原告周钰山于2012年5月26日将其拥有的坐落于钟山区麒麟路6号的房屋出租给孙粒、杨武、杨测麟。2012年9月1日，孙粒、杨武、杨测麟将从周钰山处承租的房屋中二楼全层、三楼全层及一楼100平方米门面一个转租给被告袁进���张勇。双方合同约定，2013年及2014年租金为每年1700000元，在元月前支付，自2015年元月起每年租金按前一年租金1.08倍支付，即为1836000元。后因袁进、张勇未按约定支付房屋租金，孙粒等人以袁进、张勇为被告，周钰山为第三人于2014年4月16日诉至一审法院。该案件在审理过程中，周钰山、袁进、张勇、孙粒于2014年6月26日共同协商作出了《会议协商纪要》一份，纪要内容为：“鉴于张勇、袁进承租坐落于钟山区钟山中路与麒麟路交汇处的麒麟大厦一至三层经营六盘水兰桂坊投资管理有限公司，因该公司无法继续经营，张勇同意周钰山对一、二层（即张勇、袁进承租部分）进行招租，若招租成功，由周钰山解除与孙粒、杨武、杨测麟的房屋租赁合同关系，由张勇、袁进解除与孙粒、杨武、杨测麟的房屋租赁合同关系，周钰山补偿六盘水兰桂坊投资管理有限公司贰佰伍拾万元（￥2500000.00元）受让该公司的不可移动资产（包括空调、LED显示屏等），免除袁进、张勇所欠的上述房屋的租金。现参会人员就上诉房屋的第三层的经营使用有如下看法：1、参会人员在一个月之内招租一、二层（即张勇、袁进承租部分）成功的情况下，共同出资合伙经营第三层房屋；2、参会人员各占投资总额的25％，共享利润、共担风险；3、参会人员每年向房屋所有权人交纳房租肆拾万元整（￥400000.00元），并交纳肆拾万（400000.00元）的履约保证金。因租赁产生的税费由张勇、袁进、孙粒共同承担；4、参会人员一致推选其中一人为执行合伙人；5、参会人员共同聘用财务人员；6、参会人员合作经营期限为七年；7、本会纪要的有效期为一个月，从纪要之日起计算，到期自动终止。”周钰山、袁进、孙粒、张勇分别在《会议协商纪要》上签名下方，补述了“本会议纪要致本纪要期限内由周钰山租给第三方之日起生效”。2014年6月27日，经一审法院主持调解，在各方当事人自愿的基础上作出了(2014)黔钟民初字第1499号民事调解书，调解内容为：“一、原告孙粒、杨武、杨测麟自愿与第三人周钰山解除双方于2012年5月26日签订的房屋租赁协议：被告张勇、袁进自愿与原告孙粒、杨武、杨测麟解除双方于2012年9月1日签订的房屋租赁合同；被告张勇、袁进于2014年6月30日前将所租房屋交还给第三人周钰山；
二、第三人周钰山自愿于2014年7月7日前退还原告孙粒房屋租金137.50万元（其中62.5万元支付给杨测麟）；于2014年7月27日前退还原告杨武房屋租金70万元；于2014年8月27日前退还原告杨测麟房屋租金140万元；
三、第三人周钰山自愿支付被告张勇、袁进的装修及设备款250万元，于2014年7月27日前付50万元，于2014年12月30日前支付200万元；
四、原��孙粒、杨武、杨测麟与被告张勇、袁进及第三人周钰山之间再无其他债权债务；
五、兰桂坊内的装修及不可移动的物品（LED显示、空调由被告调试好后交给第三人）归第三人周钰山所有，其它可移动物品归被告张勇、袁进所有；
六、原告孙粒、杨武、杨测麟与案外人所租的门面由第三人周钰山与案外人继续履行……”。调解书生效后，袁进、张勇未主动履行调解协议约定将归二人所有的可移动物品移出，腾空房屋交付给周钰山，周钰山也未按约定的时间履行给付二被告2500000元的义务，周钰山并在该房屋门窗上张贴“此房出租”信息。从二被告与原告周钰山的电话通话及现场对话录音资料，体现二被告于2015年6月30日得知原告周钰山与兴业银行洽谈招租未成功，原告周钰山要求二被告抓紧腾房，在腾房现场，原告周钰山积极为被告建议，当该房屋是一个卖场超市，大���支持二被告处理可移动物品，此间原、被告双方关系融洽。2015年8月上旬，二被告移出可移动物品，履行了交付房屋义务。2015年9月15日，原告诉至法院，要求二被告支付占用原告房屋期间（从2014年7月1日起至2015年7月10日止）可得的房屋租金收益1971000元。2015年9月22日，被告袁进、张勇以(2014)黔钟民初字第1499号生效民事调解书为依据，向一审法院申请执行周钰山支付被告张勇、袁进的装修及设备款2500000元。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、原告的起诉是否违反了“一事不再理”原则；2、原告主张的租金收益是否予以支持。关于本案是否违反“一事不再理”原则的问题。周钰山在一审法院作出的(2014)黔钟民初字第1499号民事调解书中仅为第三人，且调解书仅是解除了周钰山与孙粒等人签订的房屋租赁合同及孙粒等人与袁进、张勇签订的房屋��赁合同。但本案的诉讼是周钰山针对袁进、张勇二人在(2014)黔钟民初字第1499号案件调解书明确解除房屋租赁合同关系后，被告仍占用其房屋的行为，与原告之间产生了新的物权保护法律关系，故不属于“一事不再理”。关于原告主张的租金收益是否支持的问题。一审法院(2014)黔钟民初字第1499号民事调解书生效后，解除了房屋租赁协议，之后原、被告之间的房屋租赁关系终止，原告对外招租，被告停止营业，原、被告之间未达成新的租赁合意。二被告未移出房屋内的可移物品是基于《会议协商纪要》，由周钰山对外向兴业银行洽谈招租。迟迟未招租成功，周钰山未及时告知被告，也未催促二被告履行交房义务，或者向人民法院申请强制执行，故视为原告默许二被告未移出可移动物品的行为，且原告未举证证明被告占用房屋造成租金收益损失。故对原告主��由二被告支付租金收益诉请理由不成立，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告周钰山的诉讼请求。案件受理费22540元，由原告周钰山负担。二审期间，上诉人周钰山，被上诉人袁进、张勇未向人民法院提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。综合各方当事人二审诉辩，本案二审争议焦点为：上诉人周钰山请求被上诉人袁进、张勇支付房屋占用损失197.10万元的诉讼请求是否成立。
本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人周钰山主张二被上诉人支付占用房屋期间的损失，应当提供证据证实二被上诉人强行占用房屋导致房屋不能出租的事实。上诉人周钰山，被上诉人袁进、张勇与案外人孙粒、杨武、杨测麟于2014年6月26日达成《会议协商纪要》，后于2014年6月27日经一审法院调解达成调解协议，调解书送达并生效后，周钰山并未向人民法院申请强制执行。一审庭审中，上诉人周钰山陈述未向人民法院申请强制执行的原因是因调解书作出之前双方签订了《会议协商纪要》，《会议协商纪要》约定双方共同将案涉房屋第二、三层向兴业银行招租，后招租未成功，因为有《会议协商��要》的存在，所以没有向人民法院申请强制执行。由此可以看出，双方对《会议协商纪要》是认可并实际履行了的。从被上诉人袁进提供的2015年7月5日其与上诉人周钰山的通话录音内容来看，直至2015年7月5日，对兴业银行的招租仍然没有结果。而二被上诉人与上诉人周钰山所有的通话录音中，均未体现二被上诉人强行占用房屋的意思，二被上诉人均积极表示配合上诉人把案涉房屋内的物品移走。同时，上诉人周钰山在庭审中提出二被上诉人移交案涉房屋钥匙的时间是2015年8月10日，而被上诉人张勇与上诉人周钰山2015年7月13日、2015年7月14日的通话录音中均体现，二被上诉人2015年7月份到案涉房屋中移走相关物品时，案涉房屋的钥匙在上诉人周钰山处，上诉人主张二被上诉人交付案涉房屋钥匙的时间与上诉人在通话录音中的陈述相互矛盾。综上所述，上诉人周钰山并未���供证据证实二被上诉人强行占用房屋及给其造成的损失，故对于上诉人的上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22540元，由上诉人周钰山负担。本判决为终审判决。
审判长 马功云
审判员 王大权
审判员 林 波
二〇一七年十月十六日
书记员 熊 艳 搜索“”