陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕04民终1364号上诉人(原审被告):咸阳鑫林实业有限公司,住所地:咸阳市秦都区段家路。
法定代表人:陈道林，该公司董事长。
委托诉讼代理人:谈未来，陕西五功律师事务所律师。被上诉人(原审原告):陕西西咸新区冀东混凝土有限公司,住所地：西咸新区秦汉新城咸红路。
法定代表人:孔庆辉，该公司执行董事。
委托诉讼代理人:房超，该公司员工。
委托诉讼代理人:牛建，陕西鼎源律师事务所律师。
原审
被告:陕西秦岭建设集团有限公司，住所地:西安市莲湖区桃园路5号。
法定代表人:邓力，该公司董事长。委托诉讼代理人张陆军，陕西咸通律师事务所律师。上诉人咸阳鑫林实业有限公司（以下简称鑫林公司）因与被上诉人陕西西咸新区冀东混凝土有限公司（以下简称冀东混凝土公司）、原审被告陕西秦岭建设集团有限公司（以下简称秦岭公司）买卖合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2015）渭城民初字第01017号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫林公司的委托诉讼代理人谈未来，被上诉人冀东混凝土公司的委托诉讼代理人房超、牛建，原审被告秦岭公司委托诉讼代理人张陆军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫林公司上诉请求：撤销原判第一、二、三项，依法改判驳回被上诉人要求上诉人支付混凝土货款的请求；由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：原审法院认定“上诉人与被上诉人之间商品混凝土买卖关系成立，双方达成的口头买卖合同成立有效”，与客观事实不符，也无证据支持，属认定事实错误，应予纠正。原审法院基于认定的错误事实，判决上诉人直接给被上诉人支付王海利应得的混凝土货款，判决结果严重错误，应予纠正。原审法院鉴定程序违法，采信的《建筑工程司法鉴定意见书》是一份严重与事实不符的无效证据，依法不应采信，上诉人也不应承担该高额鉴定费用。冀东混凝土公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。秦岭公司述称，原审认定事实正确，原审及上诉中均未要求本公司承担责任，请求维持原判。冀东混凝土公司向一审法院起诉请求：判令被告支付商品混凝土买卖款4486048元；判令被告支付原告逾期支付之日起至实际支付之日总款项同期银行贷款利息损失，截至起诉暂定为30万元；全部诉讼费由被告承担。一审庭审中申请追加请求混凝土价款及水价394875.25元，鉴定费62700元由被告承担。一审法院认定事实：2012年，鑫林公司在咸阳市秦都区段家堡开发颐和名居二期，鑫林公司和秦岭公司签订承包合同，鑫林公司将12、14、15、16号楼及各楼之间公共部分承包给秦岭公司施工，约定商品混凝土等材料由鑫林公司采购运输。2012年3月，鑫林公司与王海利签订协议，由王海利协调指定有资质的混凝土供应商供应，指定供应商与鑫林公司签订商混购买合同，未经王海利授权及口头认可，鑫林公司不得付款。冀东混凝土公司自2012年至2013年陆续给鑫林公司颐和名居二期供应商品混凝土16555m³，用水84车，双方未签订商混买卖合同。2013年4月28日及5月28日鑫林公司分两次给冀东混凝土公司付款各50万元，共计付款100万元。剩余款项经冀东混凝土公司催要未果，原告于2015年6月将咸阳鑫林实业有限公司、陕西恒立建设（集团）有限公司、陕西港华建筑工程有限公司及其咸阳分公司和陕西秦岭建设集团有限公司诉至法院，要求各被告支付商品混凝土款4486048元。审理中，冀东混凝土公司撤回对陕西恒立建设（集团）有限公司、陕西港华建筑工程有限公司及其咸阳分公司的起诉。冀东混凝土公司申请对供应的商品混凝土的方量和价值及工地用水量和价值进行鉴定。2016年11月，陕西信远工程造价咨询有限公司作出陕信(2016)造鉴字33号建筑工程司法鉴定意见书，鉴定意见：（一）、颐和名居二期12、14、15、16号楼及桩基，15-16号楼之间的商铺的混凝土用量为17125.92m³，混凝土总价款5699632元。（二）、颐和名居二期8号楼零星混凝土用量，12-15号之间、14-16号楼之间公共部分零星及其他公共部分零星混凝土用量536.5m³，混凝土总价款172991.25元。（三）用水量84车x100元/车=8400元（交由法庭决定取舍）。鉴定费用62700元。原告及被告鑫林公司对鉴定结果有异议，原告认为鉴定报告中未提及冬季施工费用，被告鑫林公司认为1、原告供货小票加起来为16555m³，2、二次结构没有用商混，3、鉴定采用的混凝土价格明显偏高。鉴定人员出庭予以说明并答复：鉴定意见书中混凝土为全部混凝土工程量17125.92m³，二次结构混凝土量1714.81m³，由法庭质证后确定，关于价格偏高问题，由于原、被告均未提供混凝土材料价格，故本次参照陕西省信息价的咸阳价2012年5月—2013年12月平均价格计算，本次鉴定只计算工程方量，不考虑冬季施工。2017年4月鉴定机构又出具对庭审中相关问题的补充说明，一、根据票据统计混凝土总量为16528m³，价值5461101.80元，其中票据统计零星混凝土量为536.5m³，价值172991.25元；票据统计二次结构混凝土量为740m³，价值198761.25元。总量不包括报废混凝土20m³，价值6650元，转移至西路混凝土6.5m³，价值2161.25元。
二、按照图纸计算混凝土量17125.92m³，价值5699531.90元，原、被告双方同意零星混凝土量根据票据统计为536.5m³，价值172991.25，故混凝土总量为17662.42m³，价值5872523.15元，其中根据图纸计算二次结构混凝土量为1714.81m³，价值553897.67元。审理中原告请求追加诉请混凝土价款及水价款等计394875.25元，鉴定费62700元由被告承担。一审法院认为,鑫林公司开发颐和名居二期，将部分工程承包给秦岭公司施工，约定商品混凝土等材料由鑫林公司采购运输。冀东混凝土公司给颐和名居二期的工程供应混凝土，双方虽未订立书面合同，但原告举证的送货票据和质检材料接收单、被告鑫林公司的付款转账凭证、证人出庭的证言及被告鑫林公司提交的协议相互印证足以证明原告和鑫林公司之间商品混凝土买卖关系成立，双方达成的口头买卖合同成立有效。原告要求鑫林公司支付商品混凝土价款应予支持；鉴定机构依据施工图纸结合票据鉴定混凝土用量为17662.42m³，总价款5872523.25元，根据票据统计混凝土用量为16555m³，总价款554922.05元，其中报废的混凝土20m³，价值6650元，转移至西路的混凝土6.5m³，价值2161.25元，被告鑫林公司辩称二次结构中有的未使用商品混凝土，鉴定机构依据图纸计算的混凝土总用量包含二次结构部分，原告起诉的混凝土总量也为16555m³，故对鑫林公司的二次结构部分的辩称予以采信，应采用鉴定机构根据票据统计的混凝土总量16555m³，价值5469913.05元认定为原告给鑫林公司供应混凝土的总量比较合理，其中20m³的混凝土报废，价值6650元，应从原告供应混凝土的总价款中予以扣减，鑫林公司已支付的100万元从原告供应混凝土的总价款中亦应予以扣除。鑫林公司应支付原告混凝土价款4463263.05元，鑫林公司对原告供应的84车水签收，原告要求鑫林公司支付价款，应予支持。
原告与鑫林公司对货款未结算也未约定支付期限，原告要求鑫林公司支付逾期支付的银行利息，不予支持；鑫林公司辩称其与王海利之间有买卖关系，已支付其160万元，鑫林公司与冀东混凝土公司没有商品混凝土买卖关系的主张，证据不足，不予采信；鑫林公司将工程承包给秦岭公司，商混由鑫林公司提供，原告要求秦岭公司支付混凝土价款，证据不足，亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条之规定，判决：
一、冀东混凝土公司与鑫林公司的买卖合同关系成立有效；
二、鑫林公司于本判决生效后30日内支付冀东混凝土公司混凝土价款4463263.05元；
三、鑫林公司于本判决生效后30日内支付冀东混凝土公司用水款8400元；
四、驳回冀东混凝土公司的其他诉讼请求；
五、驳回冀东混凝土公司对秦岭公司的诉讼请求。案件受理费45848元，由冀东混凝土公司承担3275元，由鑫林公司承担42573元。鉴定费62700元，由鑫林公司承担。本院对于一审查明的事实予以确认。二审另查明：王海利于2014年7月病故。
本院认为，上诉人鑫林公司与王海利2012年3月16日签订的《协议》具有居间合同的性质，其内容表明，鑫林公司委托王海利提供订立商砼买卖合同的媒介服务，由王海利指定供应商与鑫林公司签订商砼买卖合同。王海利个人并不具有商砼生产和销售的资质，鑫林公司作为工程开发企业对此是知情的。故鑫林公司认为其与王海利之间存在买卖合同关系的理由不能成立。虽无证据证明鑫林公司与冀东混凝土公司签订过书面买卖合同，但冀东混凝土公司向本案工程提供商砼的事实及鑫林公司向冀东混凝土公司付款100万元的行为足以让鑫林公司知晓王海利促成的商砼供应方为冀东混凝土公司，故鑫林公司与冀东混凝土公司之间存在事实上的商砼买卖合同关系，冀东混凝土公司有权向鑫林公司主张货款。王海利非生产或销售商品混凝土的主体，其仅仅有权获得相应的报酬或利益而无权取得和占有商砼款。鑫林公司与王海利所签《协议》约定的商砼数量及工程量结算、支付方法显然也是居间人王海利为量化自身利益的需要所设，并未有直接付款给王海利的意思表示。鑫林公司应当预见向冀东混凝土公司付款能够保障各方的合法权益，而直接向王海利付款将损害冀东混凝土公司的合法权益并给自身带来诉讼风险。鑫林公司在已经向冀东混凝土公司支付100万元的情况下，称又向王海利付款160万元，而冀东混凝土公司并未收到该部分货款，鑫林公司的做法违背了已经形成的交易惯例，如让冀东混凝土公司承担该部分损失将不利于建立正常的交易秩序，且与普通人的公平观念不符，故该160万元不应在应付冀东混凝土公司货款中扣除，应当由鑫林公司另行追索。原审依据司法鉴定结论确定商砼量价款并无不当，鑫林公司认为鉴定程序违法无证据支持。综上所述，上诉人鑫林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由上诉人咸阳鑫林实业有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 陈军伟
审判员 闫亚君
审判员 王 磊
二〇一七年十月十六日
书记员 赵茜儒 来自