辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽04民终1319号
上诉人（原审原告）：史继长，男，1963年11月11日出生，住抚顺市新抚区。
被
上诉人（原审被告）：中国电信集团公司辽宁省抚顺市电信分公司，住所地抚顺市顺城区新华大街16甲号楼1-7层。
负责人：王恩普，该公司经理。
委托诉讼代理人：马淑玲，辽宁马淑玲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨成鑫，该公司客户经理。
上诉人史继长因与被上诉人中国电信集团公司辽宁省抚顺市电信分公司（以下简称抚顺电信分公司）电信服务合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2017）辽0411民初1463号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人史继长，被上诉人的委托诉讼代理人杨成鑫、马淑玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史继长上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉求。事实和理由：被上诉人的行为是欺诈，一审认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人辩称：同意一审判决，请求维持原判。史继长向一审法院起诉请求：1、补偿原告固话呼叫转移失效所造成的经营损失6300元；2、2月份多盗走通讯费465元；3月份盗走话费548元，根据消法规定，应给予3倍的赔偿即3039元；同时本人预存话费余额截至4月1日应为515.03元，应予返还；3、本人办理原套餐时，是20M带宽，表格显示8M，应给予3年的补偿；4、被告承担诉讼费用；5、应加上3月下旬，被告违法操作，消除的话费额度。一审法院认定事实：2014年4月2日，原告与被告建立电信服务合同，原告开通了13390432215号码的3G乐享聊天版129元套餐。2017年2月，被告将原告所使用的3G乐享聊天版129元套餐取消，变更为双向收费，导致原告手机欠费停机，经原告向被告客服反映后，被告要求原告与经办部门沟通更正。被告先后在2017年3月7日给原告存入话费465元、4月11日存入话费440.95元，对原告多支出的话费被告给予了返还，截至2017年5月24日，原告手机话费余额为166.57元。原告认为被告存在欺诈行为，故来院诉讼，请求判令被告补偿原告固话呼叫转移失效所造成的经营损失6300元；应给予3倍的赔偿即3039元；预存话费余额截至4月1日应为515.03元应予返还；原套餐是20M带宽、表格显示8M、应给予3年的补偿等。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因被告原因导致原告多支出话费，进而导致套餐更改，造成原告的话费损失，原告存在过错。但被告在得知工作失误后，已将多收取的费用分两次返还原告话费465元、440.95元，原告的损失已得到补偿。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍……”的规定，适用三倍赔偿的前提为欺诈。根据通常理解，欺诈的构成要件为虚构事实或隐瞒真相。本案中，被告及时返还话费，纠正工作失误，尚未构成欺诈，不能适用三倍赔偿的相关规定，故原告要求三倍赔偿的诉求没有事实依据，该院不予支持。关于原告主张的赔偿经营损失6300元、返还截至4月1日预存话费余额515.03元；补偿3年宽带等其他诉求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，原告未提交证据证明其损失数额及依据，故对于原告的其他诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告史继长的诉讼请求。案件受理费25元（已减半收取），由原告史继长负担。本院二审期间，对当事人提供的证据材料进行了庭审质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点在于被上诉人是否存在欺诈行为。所谓欺诈，就是故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同。欺诈行为既可是积极的行为，也可是消极的行为。国家工商行政管理总局1996年为配套消费者权益保护法颁布的《欺诈消费者行为处罚办法》中也明确定义了欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品（以下所称商品包括服务）或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。随着经济的发展，经营者提供的商品或者服务也日益多元化，实践中出现的欺诈手段也日益复杂化、隐蔽化。依照规定，只要经营者采取故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况的方式误导消费者，并使消费者陷人被欺诈的境地，都属于欺诈行为。被上诉人作为提供电信服务的经营者其应依上诉人即客户方的要求办理各项业务，被上诉人应保证其所提供的服务符合上诉人的申请内容;且从操作层面看，被上诉人对服务内容的提供享有主动权。而在本案中，被上诉人在未取得上诉人方同意且未告知上诉人的情况下私自更改了上诉人的通话套餐（即变更为双向收费套餐），造成上诉人为此多支出费用，且被上诉人亦明知一般不会有客户选择双向收费的套餐。虽被上诉人辩解称该情况是工作人员的操作失误，但其未能对此提供证据予以证明。考虑“点击造作系统”是被上诉人为上诉人提供服务的关键环节，且被上诉人在此操作后亦未能提供有上诉人签名的业务申请单据，即可推定在该业务更改后被上诉人并未将此事项告知上诉人，故被上诉人的行为符合欺诈的特征，并非无意而为之。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定上诉人提出要求三倍赔偿的主张具有事实合法依据，一审法院对此未予支持不当，应予纠正。关于三倍赔偿数额的计算，依据上述法律规定“应为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”。本案中，上诉人二月份接受服务的费用为465元，三月份接受服务的实际费用为440.95元；但因上诉人正常使用被上诉人的服务亦应缴纳费用（变更前为每月129元）。故上诉人因受欺诈而多支出的费用为（465-129+440.95-129）=647.95元。上诉人依法可以要求增加的赔偿数额应为647.95*3=1943.85元。此外，因被上诉人已采取的赔偿方式为分两次返还上诉人二月、三月的全额花费465元和440.95元，上诉人对此不予认可故起诉依法赔偿。故在依法确定赔偿数额时应对此予以考虑。因本案中被上诉人存在欺诈行为，故针对双方二月、三月的服务合同，上诉人有权接受被上诉人返还的其多支出的花费。但因上诉人接受服务本身仍存在费用即每月129元，上诉人亦应返还上诉人二月、三月的费用为129*2=258元，该款项应从被上诉人赔偿上诉人的数额中予以扣减，即被上诉人应赔偿上诉人（1943.85-258）=1685.85元。关于上诉人提出的经营损失一节，因其未能提供确凿证据证明该损失的存在，且其未能提供赔偿该费用的法律依据，故一审法院对此未予以支持并无不当。关于上诉人提出要求被上诉人返还话费余额一节，因上诉人同被上诉人并未解除合同关系，故上诉人提出的该项主张缺乏事实依据，一审法院对此未予支持并无不当，本院予以确认。关于上诉人主张的宽带带宽问题，因其未能确凿提供证据证明自己的主张，故一审法院对此未予以支持也无不当，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，
判决如下：
一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2017）辽0411民初1463号民事判决；
二、被上诉人中国电信集团公司辽宁省抚顺市电信分公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人史继长人民币1685.85元；
三、驳回上诉人史继长的其他诉讼请求。一审案件受理费25元（已减半收取）、二审案件受理费50元，均由被上诉人中国电信集团公司辽宁省抚顺市电信分公司负担。本判决为终审判决。
审判长 尹立威
审判员 韩 雪
审判员 朱秀杰
二〇一七年十月十六日
书记员 李 雪 来自