河北省衡水市桃城区人民法院执 行 裁 定 书（2017）冀1102执异171号异议人（利害关系人、被执行人之分支机构）：山东山水水泥集团有限公司商河分公司，住所地济南市商河县玉皇庙街道办事处杨庄铺乡省道248线路西、白玉路南。
负责人：胡宗强，经理。
委托代理人：苗万明，河北金箭律师事务所律师。
申请执行人：衡水金太阳输送机械工程有限公司，住所地衡水市北方工业园区橡塑路6号。
法定代表人：田凤阳，该公司总经理。
委托代理人：薛志军，男，1971年12月26日出生，汉族，现住衡水市桃城区，该公司职员。
被执行人：山东山水重工有限公司，住所地济南经济开发区玉清路南段1095号。
法定代理人：于某，该公司董事长。
被执行人：山东山水水泥集团有限公司，住所地济南市长清区崮山镇山水工业园。本院在执行（2017）冀1102执恢539号申请执行人衡水金太阳输送机械工程有限公司（以下简称衡水金太阳公司）与被执行人山东山水重工有限公司（以下简称山水重工）、被执行人山东山水水泥集团有限公司（以下简称山水集团）买卖合同纠纷一案过程中，异议人山东山水水泥集团有限公司商河分公司（以下简称山水集团商河分公司）向本院提出执行异议。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。异议人山水集团商河分公司向本院提出的异议请求：驳回衡水金太阳公司对山水集团及异议人的强制执行（追加为被执行人）申请；撤销（2017）冀1102执恢539号执行裁定书、执行通知书、报告财产令，解除对山水集团及其所属部门、分支机构（含异议人）银行存款等采取的查封、冻结、划拨、扣留、提取等强制措施；将从异议人处划拨的银行存款2354359元依法予以返还。事实与理由：2017年7月13日下午14:31分左右，异议人农行账户突然被强制扣划2354359.00元（贰佰叁拾伍万肆仟叁佰伍拾玖元），山水集团2017年7月17日收到贵院邮寄的（2017）冀1102执恢539号执行裁定书、执行通知书、报告财产令。异议人对于贵院“追加山水集团为该案被执行人”、“对山水集团及其所属部门、分支机构（含异议人）银行存款采取查封、冻结、划拨、扣留、提取等强制措施”不服，特提出执行异议。
一、贵院在本案中的程序错误。（一）直接裁定追加案外人为被执行人是民事诉讼法及司法解释的一项特殊规定，鉴于该规则直接跳过了审判程序，因此，民事诉讼法及司法解释对与该规则的具体操作有着严格的程序规定，必须赋予被追加方充分的知情权、陈述权和申辩权。本案中，贵院在未提前告知异议人及异议人母公司山水集团、听取异议人及山水集团意见的情况下，仅仅根据被异议人的一面之词所谓的证据将山水集团追加为被执行人，并将异议人的账户款项强行扣划，显然违反了法律规定，由此造成的后果应由贵院承担。（二）根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条规定，在企业法人直接经营管理的财产可以清偿债务的情况下，人民法院不可以裁定执行企业法人的其他分支机构。贵院在未调查的情况下，直接裁定冻结、划拨山水集团所属部门、分支机构的银行存款，并强行扣划异议人的款项，很明显是错误的。
二、实体上存在的瑕疵或者错误。（一）关于承诺函与公章的真实性。根据（2017）冀1102执恢539号执行裁定书，贵院追加山水集团为被执行人主要依据承诺函。然而，因为追加程序不合法，导致异议人及山水集团至今不知道所谓承诺函内容为何，承诺函是否加盖公章印文，公章印文是否属实。更令人奇怪的是，异议人不明白贵院是如何确定承诺函中的公章印文一定是真实的？（二）关于承诺函的真实形成时间。2016年6月20日，北京市海淀区人民法院做出（2016）京0108民初16825号民事裁定书，裁定“自本裁定书向被保全人张斌、张才奎、陈学师送达之日起，至申请保全人山东山水水泥集团有限公司与被保全人张斌、张才奎、陈学师及第三人……公司证照返还纠纷一案诉讼程序终结之日止，禁止被保全人张斌、张才奎、陈学师使用或者授权他人使用申请保全人山东山水水泥集团有限公司公章”。通过（2017）冀1102执恢539号执行裁定书的内容来看，承诺函应该是2016年5月2日出具的，似乎与上述禁止使用的期间并不冲突，但是，异议人认为，鉴于本案发生的十分蹊跷，不能排除某些人为了规避北京市海淀区人民法院的保全裁定书而故意将实际出具的时间提前。（三）承诺函的内容不能代表山水集团。从（2017）冀1102执恢539号执行裁定书的内容来看，贵院认为承诺函代表了山水集团的真实意思，然而事实并非如此：1、山水重工原系山水集团下属子公司，山水集团原董事会成员被罢免后，山水重工一直由第三人非法控制。自2015年以来，山水集团与山水重工存在多起纠纷或诉讼，在此情况下，山水集团不可能为其债务提供担保。2、本案之前，山水集团对被异议人与山水重工之间的纠纷毫不知情，山水集团从来没有、也不可能授权任何人向被异议人或者贵院出具承担连带责任的承诺函。3、2015年12月3日，山水集团的唯一股东中国先锋水泥（香港）有限公司做出股东会决议“罢免张斌的山水集团董事长、总经理职务，罢免张才奎的山水集团董事职务，罢免陈学师的山水集团副董事长职务，并重新委派新的董事会成员，任命李和平为山水集团的董事长及法定代表人”。2016年1月8日，根据香港高等法院欧阳桂如法官的命令、《中华人民共和国公司法》及有关规定，山水集团的唯一股东中国先锋水泥（香港）有限公司对山水集团的公司章程进行修订。2016年1月，山水集团的新董事会接管公司后，发现公章遗失，遂登报刊登公章遗失声明，声明遗失公章作废。此后，张才奎、张斌等发布声明，称公章由他们占有使用[见（2016）京0108民初16825号复议决定书]，这也可以从（2016）京0108民初16825号民事判决书第十一页倒数第三段中得到印证。山水集团向北京市海淀区人民法院提起诉讼要求返还证照，即使上述承诺函的公章印文、加盖时间属实，承诺函也是由张才奎、张斌等人或者授权他人非法使用公章所加盖出具的，不是山水集团的行为和真实意义表示，不能产生代表山水集团的法律后果。（四）承诺函违反了公司法及合同法的规定，应属无效。1、根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，从(2017)冀1102执恢539号执行裁定书的内容来看，该承诺书属于山水集团对外提供的担保函。因此，即使承诺函的公章印文和形成时间真实，鉴于该函的出具并未经山水集团合法的股东会或者董事会决议，承诺函也属无效。2、根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定。本案中，由山水集团所属上市公司股东之间纠纷引发的对山水集团控制权（包含公章）的争夺，在整个水泥及相关行业，甚至全国上下，几乎尽人皆知，被异议人（更不用说山东山水重工有限公司）不可能不知道。被异议人明知张才奎、张斌等人已经被免除职务，无权代表山水集团，但为了获得不法的利益，与山东山水重工有限公司及张才奎、张斌等恶意串通，以所谓的承诺函侵害山水集团的合法权益，这些行为应属无效。当然，即使被异议人不知情，鉴于山东山水重工有限公司及张才奎、张斌等是明知的，山东山水重工有限公司及张才奎、张斌等恶意串通所出具的涉案承诺函，也因违反了合同法的强制性的规定而无效。在无效的情形下，鉴于无效的后果与山水集团的行为无关，无效的后果及损失应由被异议人自行承担（未尽到必要的、审慎的审查义务，甚至具有恶意），或者由实际的行为人张才奎、张斌等承担，不应由异议人及山水集团承担。综上所述，贵院追加山水集团为被执行人，不但在程序上存在错误，在实体上也存在重大的证据瑕疵和法律适用错误，损害了异议人及山水集团的合法权益。本院审查查明：申请执行人衡水金太阳公司与被执行人山水重工买卖合同纠纷一案，本院在审理期间，双方经协商达成协议：
一、被执行人山水重工总计支付申请执行人货款6491428元。于2016年4月27日前支付380万元；于2016年7月30日前支付40万元；于2016年8月30日前支付40万元；于2016年9月30日前支付40万元；于2016年10月30日前支付50万元；于2016年11月30日前支付50万元；剩余货款491428元于2016年12月30日前付清。被执行人山水重工可以用银行承兑汇票支付货款。
二、如在2016年7月30日至2016年12月30日还款期间，被执行人山水重工连续两个月不能按约定期限还款，则被执行人山水重工应向申请执行人支付违约金总计10万元，于2017年1月9日前支付给申请执行人。
三、申请执行人在每次收到被执行人山水重工付款的当日应将收款收据交付被执行人山水重工，否则被执行人山水重工有权拒付下一期款项。
四、申请执行人放弃向被执行人山水重工主张利息损失的诉讼请求。
五、双方就本案再无其他争执。
六、本案案件受理费59665元，调解结案减半收取为29833元、保全费5000元，均由申请执行人承担。本院于2016年4月26日作出(2016)冀1102民初839号民事调解书，确认了以上协议，调解书已经发生法律效力。被执行人山水重工未按调解书确定的内容履行其支付义务，根据申请执行人的申请，本院于2016年5月4日对调解书确定的第一期应付款项立案执行，执行案号（2016）冀1102执798号，执行期间先后于2016年5月10日扣划被执行人山水重工银行存款201万元、127万元、560400元，申请执行人于2016年5月13日从本院支取执行回款3840400元。2016年10月12日，本院依据申请执行人的申请，对调解书确定的第二、三期应付款项立案执行，执行案号（2016）冀1102执2230号，因未能查找到可供执行的财产线索，于2016年11月8日裁定中止执行。2017年1月6日，根据申请执行人的申请，本院对调解书确定的给付义务中全部未履行款项立案执行，执行案号（2017）冀1102执9号，因未查找到被执行人山水重工的财产线索，于2017年6月19日裁定终结本次执行程序。2017年7月10日，本院依据申请执行人的申请恢复执行，恢复执行案号（2017）冀1102执恢539号。恢复执行后，申请执行人依据2016年5月2日山水集团出具的承诺函申请追加山水集团为本案被执行人。本院于2017年7月10日作出（2017）冀1102执恢539号执行裁定认为：山水集团2016年5月2日出具承诺函自愿为被执行人山水重工的本案债务承担连带责任，申请执行人提出的追加申请符合法律规定，应予准许。遂依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十五条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条、第二百四十二条、第二百四十三条、第二百五十三条的规定，裁定：冻结、划拨被执行人山水重工、山水集团及其所属部门及分支机构名下银行存款2495504元，并于2017年7月13日从异议人山水集团商河分公司在农业银行商河县支行的银行账户扣划执行款2354359元。山水集团2016年5月2日承诺函主要内容：致衡水市桃城区人民法院：衡水金太阳输送机械工程有限公司（以下称原告）与山东山水重工有限公司（以下称被告）买卖合同纠纷一案，已由贵院出具了（2016）冀民初839号民事调解书，依据该调解书现被告尚欠原告2251028元。2016年3月9日我公司以归集资金方式方式将山东山水重工有限公司2930825.38元款项划至我公司。基于以上事实，我公司承诺如下：
一、我司承诺于2016年5月20日前代被告将所欠原告款项共计2251028元予以清偿；
二、如我司未按上述期限内付清原告欠款，我司自愿在2930825.38元范围内就（2016）冀民初839号民事调解书中载明应由被告承担的支付义务承担连带清偿责任以协助本案执行。承诺书加盖山东山水水泥集团有限公司印章。异议人为支持其异议请求，向本院提交了北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初16825号民事裁定书、复议决定书、民事判决书、山水集团唯一股东通过的决议案、山水集团公司章程修正案等等证据，上述证据证明山水集团于2016年5月30日向北京市海淀区人民法院提出保全申请，请求禁止被保全人张斌、张才奎、陈学师使用或授权他人使用山水集团公章，且该申请已被北京市海淀区人民法院裁定照准，并复议予以维持；北京市海淀区人民法院2017年5月30日判决张斌、张才奎、陈学师于判决生效之日起十日内向山水集团返还非法占有的山水集团公章；2015年12月3日山水集团唯一股东中国先锋水泥股东会决议罢免张斌、张才奎、陈学师，并任命李和平为法人代表，并同时修改公司章程。本院审查认为：根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条规定，执行过程中，第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持。异议人之母公司山水集团于2016年5月2日向本院出具书面承诺函，承诺于2016年5月20日前代山水重工清偿本案债务，如未按期清偿，则对山水重工的支付义务承担连带清偿责任。山水集团向本院出具的承诺函的行为，属于为被执行人山水重工提供担保的行为，申请执行人申请追加山水集团为被执行人，合法有据。本院执行实施机构在（2017）冀1102执恢539号执行裁定中，审查认为申请执行人提出的追加山水集团为被执行人的申请符合法律规定，予以准许，并据此裁定冻结、划拨被执行人山水集团及其下属分支机构银行存款，该裁定的作出符合法律规定，冻结或划拨被执行人山水集团下属商河分公司银行存款的执行行为并无不当。异议人在其异议申请中提到申请执行人衡水金太阳公司明知张才奎、张斌等人已经被免除职务，无权代表山水集团，但为了获得不法利益而与山水重工及张才奎、张斌等恶意串通，以所谓的承诺函侵害山水集团合法权益等事由，但其既未提交申请执行人对山水集团与山水重工及张才奎、张斌之间纠纷事项明知的证据，也未提交申请执行人与山水重工及张才奎、张斌恶意串通的证据，不能认定。无证据证明山水集团向本院出具的承诺函是在北京市海淀区人民法院作出保全裁定之后，采取倒签日期（将落款日期提前）的方式盖章出具的，异议人在其异议申请中所述事由仅为其单方臆测，不能认定。异议人在其异议申请和证据中提到的张才奎、张斌、陈学师，均为异议人之母公司山水集团股东或股东会聘任授权的山水集团高级管理人员，其持有和使用山水集团公司印章属于基于授权而获得的职权，该职权在未被依法禁止之前所产生的后果仍应由公司法人承担。公司高级管理人员履职不当造成公司权益受损的，应当依照公司法的规定对公司或公司股东承担责任。异议人在其异议申请中所述其母公司山水集团与山水重工或者其与山水集团原公司管理人员之间的纠纷，与本案不是同一法律关系，不影响山水集团在本案中履行其加盖公司印章对外做出的承诺。异议人山水集团山河分公司提出异议，要求驳回衡水金太阳公司对山水集团的强制执行（追加为被执行人）申请，于法无据，不予支持。公司分支机构的财产，即为公司财产。山水集团公司账户存款不足以履行偿债义务，直接冻结、扣划其分公司账户存款，不违反法律规定。异议人要求解除对山水集团及其所属部门、分支机构银行存款等采取的查封、冻结、划拨、扣留、提取等强制执行措施，并返还从山水集团下属分支机构山水集团商河分公司账户划拨的银行存款2354359元，于法无据，不予支持。执行程序中，变更、追加被执行人与采取强制执行措施，应当分别作出裁定，本院（2017）冀1102执恢539号执行裁定，同时对追加被执行人和采取强制执行措施进行了审查并作出裁定，与程序规定不符，应予纠正。但该程序瑕疵并未对被执行人山水集团造成实体上的权益损害，故从民事执行的效率原则考虑，本案所采取的执行行为应予维持。综上所述，异议人山水集团商河分公司提出的本案执行异议，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款、第十七条第一项、第十八条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十五条、第二十四条的规定，
裁定如下：驳回异议人山东山水水泥集团有限公司商河分公司提出的执行异议。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向河北省衡水市中级人民法院申请复议。
审判长 刘九恩
审判员 牛金雪
审判员 孙瑞尊
二〇一七年十月十六日
书记员 郭 忱 微信公众号“”