河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫04民终3101号
上诉人（原审被告）：河南鼎和地产集团有限公司，住所地：舞钢市湖滨大道东段南侧，统一社会信用代码：914104817708599893。
法定代表人：曲伸，董事长。
委托诉讼代理人：郑凯歌，男，1987年10月3日出生，汉族，住河南省平顶山市石龙区。该公司员工。
被
上诉人（原审原告）：任玉梅，女，1961年12月17日出生，汉族，住舞钢市。
委托诉讼代理人：杨东刚，河南杨东刚律师事务所律师。
上诉人河南鼎和地产集团有限公司因与被上诉人任玉梅商品房预售合同纠纷一案，河南鼎和地产集团有限公司不服舞钢市人民法院（2017）豫0481民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河南鼎和地产集团有限公司的委托诉讼代理人郑凯歌，被上诉人任玉梅的委托诉讼代理人杨东刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南鼎和地产集团有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回任玉梅的一审诉讼请求。事实与理由：
一、本案超过诉讼时效。任玉梅称其在2012年9月5日交纳定金，2012年9月知道房屋被另售，直到2017年5月3日提起诉讼要求退定金，河南鼎和地产集团有限公司一审中已经提出任玉梅诉求超过诉讼时效，所以应驳回任玉梅诉讼请求。
二、本案的证人证言不能引起诉讼时效中断。1、证人证言不能单独作为认定案件的依据。2、证人证言不足以采信，证人证言不能证明其参与退定金事宜，证人证言存在诸多疑点，不足采信。3、证人证言不能引起诉讼时效中断。诉讼时效中断的发生有严格规定，不是仅凭证人证言就可以随意中断诉讼时效的。
三、本案是任玉梅严重违约，购房定金不应退还。任玉梅购房时，即被告知应在7日内补齐首付款，否则定金不退。任玉梅超期后，公司催告过其交纳房款，但任玉梅未及时交纳，却在一年后才去要求交房款，其严重违约，不应退还定金。任玉梅答辩称：
一、本案不存在超时效问题。庭审中河南鼎和地产集团有限公司已经表明在其违约将房屋卖出后，任玉梅自行多次甚至托人找公司说和要求退款，此外证人证言也证实任玉梅向公司主张权利，该证言仅是数次主张权利的一部分，故河南鼎和地产集团有限公司称本案超诉讼时效无事实根据。
二、凡是能证明案件事实的人员均可作为证人，本案的证人证言能够证实任玉梅向河南鼎和地产集团有限公司主张过权利。
三、交房款限时七日，在认购协议上就不存在，任玉梅从签订协议后到最后要求购房不知道有七日规定，故河南鼎和地产集团有限公司称任玉梅超过7日违约，不符合事实。综上，原审事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求维持原判。任玉梅向一审法院起诉请求：要求判令河南鼎和地产集团有限公司返还购房定金60000元及罚金60000元。一审法院查明的事实：任玉梅、河南鼎和地产集团有限公司于2012年9月5日签订《秀甲财富广场认购协议书》三份，任玉梅认购河南鼎和地产集团有限公司位于秀甲中原财富广场第2421、2422、2423号商铺，建筑面积分别为31.52平方米、31.78平方米、32.08平方米，单价每平方米16598元，总价款分别为523171元、527487元、532134元，定金均为人民币20000元，付款方式对签署本认购协议书后缴纳全款及付首付款的付款期限均未作约定；并约定“买房同意在签订本认购协议书时，立即付清上述所列之定金，本协议书签订后，定金不予退还，买方所交上述定金为总房款的一部分，在双方签订商品房买卖合同时冲抵房款；买房按上述之付款方式付款，如在本认购协议书约定时间内未能按时付款及签订商品房买卖合同的，卖方有权单方终止本认购协议书，定金不予退还；在上述规定期限内，若卖方将该房另行售出，须双倍退还买方定金。任玉梅于同日将上述认购协议中所约定的定金共60000元缴纳给河南鼎和地产集团有限公司。庭审中，河南鼎和地产集团有限公司称因任玉梅未在规定时间内缴纳房款，于2013年4月将本案所涉房屋另售他人，任玉梅不认可曾受到河南鼎和地产集团有限公司催交房款通知，河南鼎和地产集团有限公司对此未出示证据证明。任玉梅称于2013年9月交房款时才知道房屋另售事实，并提供两个证人出庭作证，证明曾与任玉梅一起去向河南鼎和地产集团有限公司追要定金，本案未超出诉讼时效。以上事实有当事人陈述、《秀甲财富广场认购协议书》、收据等相关证据为证。一审法院认为，本案中，任玉梅、河南鼎和地产集团有限公司签订的三份《秀甲财富广场认购协议书》，是双方当事人根据自己的真实意思表示在自愿的基础上签订的协议，且该协议不违反法律和行政法规的强制性规定，因此，该三份《秀甲财富广场认购协议书》合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。签订上述三份《秀甲财富广场认购协议书》后，任玉梅缴纳定金60000元，付款方式对签署本认购协议书后缴纳全款及付首付款的付款期限均未作约定，因河南鼎和地产集团有限公司已将《秀甲财富广场认购协议书》所涉房屋另售，且其亦无证据证明任玉梅未按通知时间缴纳房款，本案所涉合同已不能继续履行，任玉梅要求河南鼎和地产集团有限公司退回其已付定金60000元的诉讼请求，予以支持。关于任玉梅所诉的要求河南鼎和地产集团有限公司支付其罚金60000元的诉讼请求，因《秀甲财富广场认购协议书》中付款方式对签署本认购协议书后缴纳全款及付首付款的付款期限均未作约定，而《秀甲财富广场认购协议书》中双倍返还定金的条件是“如在本认购协议书约定时间内未能按时付款及签订商品房买卖合同的，卖方有权单方终止本认购协议书，定金不予退还；在上述规定期限内，若卖方将该房另行售出，须双倍退还买方定金”，本案中该规定时间未作约定，双倍返还定金的期限条件并未成就，任玉梅该项诉讼请求不予支持。关于河南鼎和地产集团有限公司辩称的本案已超过诉讼时效的理由，因任玉梅方证人证明任玉梅多次向河南鼎和地产集团有限公司就退还定金进行交涉，本案未超诉讼时效，河南鼎和地产集团有限公司上述辩称理由不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：
一、河南鼎和地产集团有限公司于判决生效后十五日内返还任玉梅定金60000元；
二、驳回任玉梅的其他诉讼请求。案件受理费2700元，由任玉梅及河南鼎和地产集团有限公司各负担1350元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，河南鼎和地产集团有限公司提交商铺销售代理合同一份，证明河南鼎和地产集团有限公司委托郑州泛思房地产营销策划有限公司代理销售秀甲财富广场（没有销售面积平方数）；提交郑州泛思房地产营销策划有限公司证明一份，证明销售秀甲财富广场负责人为王健，并证明在公司销售过程中所有的客户认购到合同签约期限是7天以内，对所有客户每3天电话回访一次，不存在未通知到客户的情况下另行售房的情况；提交王健证明一份，证明任玉梅交定金认购后7日内未补交首付款，销售人员多次对其回访催促其签约，再将上述情况汇报给开发商后，应开发商的要求将任玉梅不要的三间商铺重新销售。任玉梅质证后称，销售代理合同未显示销售面积，是否包含本案争议的房屋不清楚；郑州泛思房地产营销策划有限公司证明与本案的认购协议无关，任玉梅没有没告知也没有被回访，这种操作方式没有显示在任玉梅身上；王健的证明因其本人未到庭接受质询，不能作为证据使用，对其证明的情况不予认可。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中任玉梅、河南鼎和地产集团有限公司签订的三份认购协议书，均未明确约定缴纳全款及付首付款的付款期限，虽然河南鼎和地产集团有限公司二审提交的相关证明显示有认购到合同签约期限是7天以内，对客户每3天电话回访一次的情况，但该情况任玉梅予以否认，且与本案的三份书面协议书显示的相关内容相矛盾，同时河南鼎和地产集团有限公司也没有其他相关的证据印证上述情况，河南鼎和地产集团有限公司上诉称任玉梅违约的主张证据不足。原审中任玉梅提供两名证人出庭作证，证明曾与任玉梅一起去向河南鼎和地产集团有限公司追要定金的情况，原审据此认定本案未超出诉讼时效，并无不当。综上所述，河南鼎和地产集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人河南鼎和地产集团有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 张小青
审判员 王光辉
审判员 李华亮
二〇一七年十月十六日
书记员 刘莹莹附主要法律条文：第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 微信公众号“”