（2017）湘07民终1271号
裁判日期: 2017-10-13
公开日期: 2017-11-03
案件名称
湖南湘源建设工程有限公司与常德中大房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
法院
湖南省常德市中级人民法院
所属地区
湖南省常德市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
湖南湘源建设工程有限公司,常德中大房地产开发有限公司,朱纯杰
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘07民终1271号上诉人（原审原告）：湖南湘源建设工程有限公司，住所地湖南省常德经济技术开发区德山街道办事处莲花池居委会德源大厦四楼406室。法定代表人：严达，该公司总经理。委托诉讼代理人：李伟，该公司法务部主任。委托诉讼代理人：雷亿清，该公司项目经理。上诉人（原审被告）：常德中大房地产开发有限公司，住所地湖南省常德市武陵区城西新村居委会建设路226号湘北大厦318号。法定代表人：周帅军，该公司经理。委托诉讼代理人：陈科，湖南（金州）常德律师事务所律师。原审第三人：朱纯杰，女，1954年12月27日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：肖骥，北京市中北律师事务所律师。上诉人湖南湘源建设工程有限公司（以下简称湘源公司）因与上诉人常德中大房地产开发有限公司（以下简称中大公司）、原审第三人朱纯杰建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湘源公司的委托诉讼代理人李伟、雷亿清、上诉人中大公司的委托诉讼代理人陈科、原审第三人的委托诉讼代理人肖骥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湘源公司上诉请求：请求撤销一审判决并予以改判，一审诉讼费23300元及司法鉴定费用18500元由中大公司承担，二审诉讼费由中大公司承担。事实和理由：1、一审认定工程总价为1312126.14元没有理由，应认定工程总价为1860592.67元；2、一审认定应扣减商品砼成本408585元没有事实依据，本案工程价款结算不应扣减408585元商品砼成本；3、一审对湘源公司在原审中所提供的证据不予采信没有理由；4、一审对中大公司及第三人朱纯杰在原审中所提证据予以采信没有理由；5、一审对诉讼费用分摊没有理由，且对鉴定费没有进行处理；6、一审适用法律错误。中大公司答辩称：支持中大公司的上诉请求，驳回湘源公司的上诉请求。事实和理由：1、关于工程价款，以鉴定报告为准。2、关于商品砼，一审判决书有明确计算。3、关于诉讼费和鉴定费，湘源公司为证明自身的诉请，申请相关鉴定，应由自身承担。中大公司上诉请求：请求撤销一审判决并予以改判不支付工程款643541元，本案诉讼费由湘源公司承担。事实和理由：一审判决中大公司支付643541元工程款与事实不符，应予改判。湘源公司的权利主张已超过诉讼时效。本案中朱纯杰是涉及楼盘实际责任主体，而雷忆清则是本案工程的实际施工人。雷忆清签字收取的朱纯杰相关工程款项195万，远远超过了实际工程款，其声称大部分是私人借款往来，与事实不符，也缺乏证据支持。湘源公司答辩称：支持湘源公司的上诉请求，驳回中大公司的上诉请求。事实和理由：1、中大公司称超过诉讼时效的理由不成立。2、中大公司称朱纯杰是涉案楼盘的实际责任主体，雷忆清是实际施工人的理由不能成立。中大公司没有证据证明已将工程款付清。朱纯杰与雷忆清之间的账目往来与本案没有关系。因此中大公司的上诉理由不能成立，上诉请求应当驳回。朱纯杰述称：本案楼盘的实际开发商就是朱纯杰，是朱纯杰以中大公司的名义来进行开发，而本案工程的实际施工人是雷忆清，朱纯杰已经在合同履行中支付雷忆清195万元，双方的工程款已经结清。朱纯杰已经支付工程款完毕，不欠湘源公司工程款。湘源公司的上诉请求不能成立，应当驳回。湘源公司向一审法院起诉请求：1、判令中大公司向湘源公司支付桩基础工程款2062421.02元；2、本案诉讼费由中大公司承担。一审法院认定事实：2011年12月30日，湘源公司与案外人徐建新签订《桩基础工程施工合同》，合同约定：“甲方：中大公司，乙方：湘源公司；工程项目：金地名苑1#楼桩基础工程施工；工程范围和承包方式：1、工程范围：桩基础工程Φ600长螺旋钻孔灌注桩，砼C25约250根工程桩，静压桩帽由甲方制作，建设方提供的图纸为标准施工；承包方式：甲方以包工包料形式发包给乙方，按每立方米800元包干给乙方，此包干价不含税金，由甲方向税务部门缴纳税金，为赶工期本工程采用C25商品砼由甲方提供，乙方按商品砼每立方260元的单价乘以与甲方本工程桩结算量的金额支付砼款，此款由甲方在应支付工程款中扣除。施工准备：……乙方……负责国家规定的应由施工单位应交的费用。付款方式：工程桩施工完工，甲方支付乙方桩基础工程款的70%，桩基础工程验收合格后，余款30天内付清，甲方需在2012年1月15日前预付工程款伍拾万元整……。”落款为：甲方：徐建新，加盖“常德市中大房地产开发有限公司”印章；乙方：雷忆清，加盖湘源公司印章。“常德市中大房地产开发有限公司”印章经鉴定与被告中大公司使用的印章非同一枚印章。其后湘源公司按合同完成金地茗苑1#楼工程的桩基础工程。湘源公司认为桩基础工程款未得到清偿，故于2015年6月26日向一审法院提起诉讼，一审法院做出（2015）武民初第01312号判决书，以湘源公司要求中大公司支付工程款的具体金额因事实不清、证据不足，判决驳回湘源公司的诉讼请求。2016年4月25日，湘源公司在对金地茗苑1#楼工程的桩基础工程评估结算后，提交该证据再次向一审法院起诉，提出前列诉讼请求。另查明，中大公司名下开发的金地名苑1#楼工程项目实际开发人为朱纯杰。2011年12月5日至2012年1月15日，朱纯杰就金地名苑1#楼桩基础工程向常德市德源混凝土有限公司向购买了总价为200580元的商品砼。2012年1月22日，朱纯杰就金地名苑1#楼桩基础工程向湘源公司项目经理雷忆清支付工程款26万元。因双方对工程量和工程造价争议较大，一审法院委托湖南天兴工程造价咨询有限公司对金地名苑1#楼桩基础工程造价进行鉴定，该机构于2017年1月4日做出湘天兴咨（C）字【2017】0101号意见书，并于2017年6月5日对该意见书部分情况进行补充说明。鉴定机构意见如下：1、如法院认定施工合同结算条款无效，则工程总价为1860592.67元；2、如法院认定施工合同结算条款有效，工程总价为1312126.14元，其中如甲方按约定提供了商品砼，则需扣除408585元，按合同约定办理结算的理论是903541元。一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：1、《桩基础工程施工合同》的效力；2、工程量和工程价款的认定。关于焦点1，湘源公司与案外人徐建新签订《桩基础工程施工合同》后，湘源公司按合同约定完成了中大公司的桩基础工程，虽然该合同加盖的印章不是中大公司使用的印章，但湘源公司实际上是向中大公司履行合同。在涉及到金地名苑1#楼工程项目的其他案件中，中大公司与朱纯杰在多个案件中作为共同被告，中大公司表示其名下开发的金地名苑1#楼工程项目实际开发人为朱纯杰，在金地名苑1#楼长达数年的开发过程中，因项目开发所需大量文件必须由中大公司盖章确认，中大公司应当知晓金地名苑1#楼桩基础工程的施工情况，对中大公司辩称不是合同相对方、对相关工程不知情不认可的主张不予支持，中大公司应认定为《桩基础工程施工合同》的一方，湘源公司和中大公司均应受施工合同约束，湘源公司完成桩基础工程，中大公司应按照约定支付工程款。关于焦点2，原被告和第三人对工程量和工程造价各执一词，《桩基础工程施工合同》并未对具体工程量进行确定，但约定了承包方式：“甲方（中大公司）以包工包料形式发包给乙方（湘源公司），按每立方米800元包干给乙方，此包干价不含税金，由甲方向税务部门缴纳税金，为赶工期本工程采用C25商品砼由甲方提供，乙方按商品砼每立方260元的单价乘以与甲方本工程桩结算量的金额支付砼款，此款由甲方在应支付工程款中扣除。”庭审时中大公司表示其开发的金地名苑1#楼工程项目实际开发人为朱纯杰。湘源公司表示雷忆清为本案桩基础工程的项目经理。庭后一审法院查证涉案工程商品砼系朱纯杰向他方购买，购买时间与桩基础工程施工时间重合，一审法院对湘源公司诉称中大公司并未按照合同提供商品砼、涉案工程所需全部混凝土系雷忆清请人现场搅拌而成的主张不予采信，应认定双方按照合同实际履行了条款。故根据司法鉴定机构做出的两种鉴定结论，在确定《桩基础工程施工合同》效力的情况下，对第二种鉴定结论和补充说明情况予以采信，扣除中大公司提供的商品砼，最后结算工程款为903541元。根据双方提交的证据和法庭陈述，能够确认朱纯杰已就金地名苑1#楼桩基础工程已经向雷忆清支付工程款26万元。朱纯杰诉称其向雷忆清支付320万元，工程款早已结清，因无证据证明，不予支持。扣除已经支付的金地名苑1#楼桩基础工程款260000元，中大公司还需支付643541元。中大公司辩称湘源公司违背了一事不再理原则，一审法院做出（2015）武民初第01312号判决书，并未否定双方施工合同的事实，判决结果是以湘源公司要求中大公司支付工程款的具体金额因事实不清、证据不足驳回了湘源公司的诉讼请求；但湘源公司再次起诉，提交了工程造价的证据，而后法院又委托鉴定机构对工程量和工程造价进行鉴定，并不属于一事不再理范畴，对中大公司的辩称主张不予采纳。综上，依照、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、常德中大房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南湘源建设工程有限公司支付工程款643541元；二、驳回湖南湘源建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费23300元，由湖南湘源建设工程有限公司负担16060元，由常德中大房地产开发有限公司负担7240元。本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审庭审中，湘源公司提交了一份收据，拟证明其交纳了鉴定费18500元。经庭审质证，中大公司和朱纯杰认为该收据不合法，不具有真实性。本院认为，该收据不是鉴定机构出具的发票，不能证明鉴定费的真实情况，本院不予采信。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案工程价款应当如何认定；二、本案诉讼时效应当如何认定。关于焦点一，本案工程造价已由一审法院委托湖南天兴工程造价咨询有限公司对金地名苑1#楼桩基础工程造价进行了司法鉴定，该鉴定机构和鉴定人员资质合法，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，应当予以采信。依据本案已查明的事实，金地名苑1#楼工程项目为中大公司名下开发项目，湘源公司按《桩基础工程施工合同》约定完成了金地名苑1#楼工程的桩基础工程，合同履行中，中大公司未提异议，该合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、集体或第三人利益，合同成立有效。一审判决依据合同约定和司法鉴定意见认定结算工程款为903541元并无不当，扣除已经支付的金地名苑1#楼桩基础工程款260000元，中大公司还需支付643541元。中大公司和朱纯杰辩称的朱纯杰已向雷忆清支付1950000元，工程款早已结清的主张，因无证据证明，本院不予支持。湘源公司诉称的本案工程价款结算不应扣减408585元商品砼成本的理由与合同约定不符，其关于撤销一审判决并予以改判认定工程总价为1860592.67元的主张，本院不予支持。关于焦点二，湘源公司于2015年6月26日向一审法院提起诉讼要求中大公司支付工程款，一审法院做出（2015）武民初第01312号判决书，以湘源公司要求中大公司支付工程款的具体金额因事实不清、证据不足，判决驳回湘源公司的诉讼请求，而非诉讼时效抗辩；2016年4月25日，湘源公司在对金地茗苑1#楼工程的桩基础工程评估结算后，提交该证据再次向一审法院起诉，未超过法律关于诉讼时效的规定，一审庭审中，中大公司亦未就诉讼时效进行抗辩，中大公司关于湘源公司的起诉已过诉讼时效的主张无事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，中大公司和湘源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33536元，由湖南湘源建设工程有限公司负担23300元，常德中大房地产开发有限公司负担10236元。本判决为终审判决。审 判 长 李 浚审 判 员 孙 晖代理审判员 江 南二〇一七年十月十三日书 记 员 杨昇婷附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来源：百度“”