（2017）桂10民终1554号
裁判日期: 2017-10-13
公开日期: 2017-12-12
案件名称
覃志杰、黄林翔承揽合同纠纷二审民事判决书
法院
广西壮族自治区百色市中级人民法院
所属地区
广西壮族自治区百色市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
覃志杰,黄林翔,广西建工集团第五建筑工程有限责任公司,广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第九分公司（原广西建工集团第五建筑工程有限责任公司百色分公司）
案由
承揽合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂10民终1554号上诉人（一审第三人）：覃志杰，男，1965年10月25日出生，汉族，住百色市右江区。委托诉讼代理人：麦志，男，1954年12月14日出生，汉族，百色市绿城环保咨询有限责任公司法务主管，住百色市右江区。被上诉人（一审原告）：黄林翔，男，1967年9月2日出生，汉族，住广西博白县。委托诉讼代理人：农利万，广西桂臻律师事务所律师。委托诉讼代理人：李剑全，广西桂臻律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西柳州市东环大道167号。法定代表人：黄鼎龙，董事长。委托诉讼代理人：李群，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第九分公司法务人员。被上诉人（一审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第九分公司（原广西建工集团第五建筑工程有限责任公司百色分公司），住所地百色市城东路100号。负责人：谢树安，总经理。委托诉讼代理人：李群，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第九分公司法务人员。上诉人覃志杰因与被上诉人黄林翔、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建）、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第九分公司（以下简称第九分公司）承揽合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2015）右民一初字第1202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人覃志杰的委托诉讼代理人麦志，被上诉人黄林翔的委托诉讼代理人农利万、李剑全，被上诉人广西五建、第九分公司的委托诉讼代理人李群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。覃志杰上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人负担本案诉讼费用。事实和理由：上诉人找到新证据《工程项目承包协议书》，证实第九公司的负责人谢树安与上诉人签订分包工程，上诉人使用五建百色分公司龙旺花园项目部的名称是得到百色分公司的认可，足以证实上诉人属于挂靠百色分公司，因此一审认定五建公司及第九公司没有任何法律关系，判决五建公司及第九公司不承担连带还款责任是错误的。被上诉人黄林翔曾于2015年5月向金人鼎公司破产管理人申报了债权，现其提起的本案诉讼属于重复起诉，应当裁定驳回。涉案工程因业主方破产重组，工程迟迟未能验收移交，小业主强行入驻的行为不能认定为符合支付工程尾款条件。黄林翔答辩称，一审程序合法，判决由上诉人承担的责任正确，但应由广西五建承担连带责任，请求二审法院依法判决。广西五建及第九公司答辩称，本公司与黄林翔没有签订任何合同，在一审期间经鉴定有关印章为伪造，一审判决认定清楚，判决正确，上诉人要求本公司承担连带责任没有依据，请求二审法院维持一审判决。黄林翔向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告铝合金工程款300000元；2、被告支付违约金120000元；3、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2006年5月29日，被告广西五建中标广西金人鼎房地产有限责任公司开发的百色市龙旺花园小区的房地产项目，同日，与广西金人鼎房地产有限责任公司签订《建工工程施工合同》，由被告广西五建承建该项目的小区总平面（含道路、市政管网）土建、水电、消防、防雷、装修等工程的施工，后广西五建将该项目交由广西五建百色分公司施工。2007年7月11日，金人鼎公司与广西五建协商，减少建设面积，余下的建设面积由金人鼎公司另行招标，广西五建及广西五建百色分公司退出该工程建设，另行结算。2008年6月17日，金人鼎公司与第三人覃志杰个人签订《建设工程施工承包协议》，后覃志杰在未取得广西五建的授权下，私自以广西建工集团第五建筑工程有限责任公司百色分公司龙旺花园项目部的名义将工程分包给其他施工队。2009年6月3日，第三人覃志杰以广西五建百色分公司龙旺花园项目部的名义与原告黄林翔签订《铝合金窗制作、安装协议书》，并在该协议上加盖“广西建工集团第五建筑工程有限责任公司百色分公司项目技术管理专用章”，将百色市龙旺花园尚美阁公寓楼1#-7#楼共6栋楼的铝合金窗及落地门、纱扇的制作和安装工程发包给原告。2011年12月24日、2012年元月17日，经第三人覃志杰与原告结算，原告所做的总工程量为671284.8元，第三人覃志杰支付部分工程款，尚余380000元工程款未付，后经原告追讨，第三人覃志杰通过农民工保障金代付了原告80000元，尚有300000元工程款没有支付原告。2015年6月7日，原告向一审法院起诉。诉讼中，被告广西五建及第九公司对原告提交的《铝合金窗制作、安装协议书》上加盖的“广西建工集团第五建筑工程有限责任公司百色分公司项目技术管理专用章”真实性有异议，并向一审法院提出鉴定申请。经一审法院委托广西科桂司法鉴定中心对上述内容进行鉴定，2017年2月21日，广西科桂司法鉴定中心作出科桂司鉴中心［2017］文检字第015号印章印文鉴定意见书，结论为送检材料上的“广西建工集团第五建筑工程有限责任公司百色分公司项目技术管理专用章”与同名样本印文不是同一枚印章盖印，即《铝合金窗制作、安装协议书》上的印章不真实。第三人覃志杰对该鉴定结论没有异议。原告黄林翔对该鉴定结论有异议，认为送检的材料不具有效力，因为被告所提供的不是印章的原件。该院认为，广西科桂司法鉴定中心作出的科桂司鉴中心［2017］文检字第015号鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，该院予以采信，并作为定案参考依据。庭审中，第三人覃志杰确认尚欠原告300000元工程款的事实。一审法院认为，关于所欠的工程款300000元原告及第三人覃志杰均无异议，该院予以确认。本案的争议焦点，一是被告广西五建及第九公司是否承担给付责任；二是原告主张的120000元违约金有何事实及法律依据。关于被告广西五建及第九公司是否承担给付责任的问题。该院认为，原告提交的《铝合金窗制作、安装协议书》盖有“广西建工集团第五建筑工程有限责任公司百色分公司项目技术管理专用章”，经鉴定，该印章不是广西五建百色分公司的真实印章，对该印章效力，该院不予认定，原告没有其他证据证实被告广西五建及第九公司与第三人覃志杰具有任何法律关系，故原告主张广西五建及第九公司承担连带还款责任，该院不予支持。第三人覃志杰确认协议书系其与原告签订，根据合同相对性原则，应由第三人覃志杰承担给付工程款的责任。关于原告主张的120000元违约金有何事实及法律依据的问题。原告与第三人签订的《铝合金窗制作、安装协议书》第五条第2项“余款在工程验收合格后20天内支付完乙方（原告）”、第六条第1项约定“甲方（第三人）应按本合同约定的条款及时支付乙方相应款项，如甲方逾期未能支付，甲方每日则需按该工程款总额的1‰支付违约金”，庭审中，双方均确认工程没有验收，公寓楼没有办理交付，但是已经被业主实际使用，双方的工程已经结算，应自2012年元月17日双方结算之日起计付违约金，但双方约定的违约金过高，原告没有证据证实其主张的违约金系其遭受的损失，故该院予以调整，应按尚欠工程款的30%计付违约金即90000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第六十条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、第三人覃志杰于本判决生效之日起三日内支付原告黄林翔工程款300000元及违约金90000元；二、驳回原告黄林翔的其他诉讼请求。案件受理费8800元，鉴定费3800元，共计12600元，由原告黄林翔承担3000元，第三人覃志杰承担9600元。本院二审期间，上诉人提交证据1、2008年7月1日覃志杰与广西五建百色分公司签订的《工程项目承包协议书》；2、2009年8月5日中国银行进账单；3、2009年8月5日中国农业银行结算业务申请书；4、百色龙旺花园项目农民工工资发放表；5、广西五建《债权登记申报表》。以上证据拟证实覃志杰挂靠于广西五建百色分公司，黄林翔已申报破产债权。被上诉人黄林翔经质证对证据的真实性无异议，但认为证据5并不是黄林翔申报而是广西五建申报，与本案无关联。被上诉人广西五建、第九公司经质证对证据1、5的真实性无异议，对证据2、3、4的真实性、关联性有异议。本院认为，上诉人提交的上述证据除证据2、3因无原件核且当事人有异议本院不予确认外，证据1、4、5内容属实，但证据主张应结合案件事实予以认定。被上诉人黄林翔、广西五建、第九公司未提交新证据。经审理查明，一审法院除了对2008年7月1日覃志杰与广西五建百色分公司签订《工程项目承包协议书》的事实未查明因而认定该公司与覃志杰没有任何法律关系属错误认定外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审中当事人争议的焦点为：1、被上诉人广西五建及第九公司应否承担本案连带责任；2、被上诉人黄林翔提起本案诉讼是否属于重复起诉。关于焦点1，本案系承揽合同纠纷，上诉人覃志杰对其欠付被上诉人黄林翔承揽款项300000元的事实无异议，根据合同的相对性，本案符合支付条件，上诉人覃志杰应当支付该款项及相应违约金。上诉人覃志杰与被上诉人黄林翔签订《铝合金窗制作、安装协议书》上的“广西建工集团第五建筑工程有限责任公司百色分公司项目技术管理专用章”印章经司法鉴定属不真实，且上诉人覃志杰于2016年9月20日自行提交的“关于黄林翔一案有关情况说明”中自述“龙旺花园尚美阁工程施工与广西五建无关，有本人与金人鼎公司签订的建筑施工合同为证”，虽上诉人覃志杰在二审期间提交的其与百色分公司签订的《工程项目承包协议书》当事人无异议，但在一审判决后被上诉人黄林翔对于一审判决未由广西五建及第九公司承担连带责任没有提起上诉，系其诉讼权利的自由处分，况且本案承揽合同关系产生的债务存在于合同相对人之间，债务的承担主体不必然及于合同相对人之外的被挂靠人，故上诉人覃志杰作为债务承担人要求被上诉人广西五建公司及第九公司承担连带责任理由不成立，本院不予支持。关于焦点2，被上诉人黄林翔没有已就本案债权申报破产债权和得到清偿的事实，广西五建申报破产债权的行为不影响被上诉人黄林翔作为债权人向上诉人覃志杰主张权利，被上诉人黄林翔提起本案诉讼不属于重复起诉。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院审理程序合法，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人覃志杰负担。本判决为终审判决。审判长 隆文雄审判员 郭承峙审判员 吴文良二〇一七年十月十三日书记员 杨翕淳 关注公众号“”