（2017）陕民申1187号
裁判日期: 2017-10-13
公开日期: 2017-12-25
案件名称
铜川市红旗商贸有限责任公司与陕西宏兴房地产开发有限责任公司委托代建合同纠纷申请再审民事裁定书
法院
陕西省高级人民法院
所属地区
陕西省
案件类型
民事案件
审理程序
再审审查与���判监督
当事人
铜川市红旗商贸有限责任公司,陕西宏兴房地产开发有限责任公司
案由
委托代建合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零四条
全文
陕西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）陕民申1187号再审申请人（一审原告、一审反诉被告、二审上诉人）：铜川市红旗商贸有限责任公司。法定代表人：张康华，董事长。委托诉讼代理人：闵菊花，陕西秦中律师事务所律师。被申请人（一审被告、一审反诉原告、二审被上诉人）：陕西宏兴房地产开发有限责任公司。法定代表人：李水成，总经理。委托诉讼代理人：王春生，该公司法律顾问。再审申请人铜川市红旗商贸有限责任公司（简称红旗公司）因与被申请人陕西宏兴房地产开发有限责任公司（简称宏兴公司）委托代建合同纠纷一案，不服铜川市中级人民法院(2016)陕02民终322号民事判决，向本院申请再审，现已审查终结。红旗公司申请再审称，1、按照双方签订的《补充协议》，宏兴公司应足额返还申请人地面一层营业面积900㎡，该约定符合公平原则，是双方真实意思表示，原协议条款不存在变更的情况。2007年11月27日双方签订的《补充协议》第四条约定：项目建成后，甲方（红旗公司）原地界内一层、负一层产权归甲方所有，新建一层原甲方退红线部分面积由甲方承担，但新建一层面积不少于原有面积约900㎡，无偿归甲方所有。被申请人拆迁前一层实测建筑面积838.78㎡。2011年4月9日，申请人在正大新城一层平面划分图上签字，接受了新规划划分的面积并营业至今。但申请人并没有放弃属于自己的财产，双方交接时面积划分图标注面积为819㎡，实测为577㎡（含公摊），退红线实际占面积65㎡，交接时被申请人并未向申请人告知已交面积只有577㎡。因此，申请人请求返还323㎡的营业面积应该得到支持。2、依照双方签订的《委托建设协议》和《补充协议》，对施工期限进行了约定，预期交房宏兴公司应按约定承担损失费和赔偿金。被申请人至今没有足额返还一层营业用房，应当支付给申请人违约赔偿金失177.5万元。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，判决结果不公。请求：撤销二审判决，改判宏兴公司返还申请人一层商场面积323㎡，支付申请人违约金177.5万元，诉讼费由被申请人承担。宏兴公司陈述意见称，1、按照双方委托建设和补充协议的约定，退红线部分由申请人承担，被申请人按照城建规划要求退红线，无权改变规划；2、双方对逾期交房违约金没有约定，且被申请人没有逾期交房，不��在违约；3、根据2011年4月8日双方签订的平面划分图文字注解，已经对原合同约定的交房面积做了变更，应该以图纸上的说明为准，申请人也已接受认可。综上，申请人的再审申请请求不能成立。本院审查查明，1、2007年11月27日双方签订的《补充协议》第四条约定：“该项目按规划建成后，甲方（）原地界内一层、负一层产权归甲方所有，二层以上归乙方（）所有（不包括后院新建延伸部分）。新建一层原甲方退红线面积部分甲方承担，但新建一层总面积不少于原有面积约900㎡（乙方按新规划一层面积返还甲方后，剩余不足部分乙方必须按甲方要求建设后院新建延伸部分）无偿归甲方所有，负一层在原有实测面积归还后，超出部分由甲方按1100元/㎡的价格回购”。2、2009年11月18日，宏兴公司取得“正大国际新城”《建设规划许可证》，工程定线后，红旗公���、宏兴公司对原红旗公司所属部分应退红线的具体面积没有约定，双方亦均未提交证据证明。3、2009年12月18日，双方签订《拆迁补偿安置协议》，约定宏兴公司对红旗公司后院现有的两层办公用房进行拆除并对红旗公司补偿，补偿办法为产权调换，在正大新城建成后补偿红旗公司房屋及地下室的总建筑面积为380㎡，其中楼上调换建筑面积200㎡，地下室调换建筑面积180㎡，与红旗公司原地下室面积连成为一体（550㎡）。正大新城建成后，楼上调换建筑面积200㎡已履行，对地下室应调换面积无争议。原红旗公司后院部分建设为消防通道及宏兴公司二层简易楼房。3、双方签字同意按图划分砌墙的“正大新城一层平面划分图”，该图除三段文字标注外，图纸数字标注“819”，关于该数字标注是否为面积表示，被申请人予以否认，但不能作出合理解释。本院认为��红旗公司与宏兴公司虽约定《委托建设协议书》主要针对建设审批手续使用，对双方无约束力，但其中“建筑物面积以规划审批为准”条款因与建设审批相关，仍有约束力。按照双方2007年11月27日《补充协议》第四条“新建一层总面积不少于原有面积约900㎡”之约定，及双方《房屋交接情况说明》中关于申请人原一层营业用建筑面积为838.78㎡，可以认定，双方一方面约定项目建成后红旗公司应取得的一层面积为838.78㎡，另一方面约定红旗公司并承担项目在其原地界上的规划退红线面积。因双方签订协议在先，正大国际新城项目取得建设规划审批许可在后，该项目按照城市建设规划向后退红线后，实际经规划审批的一层房屋面积必然会少于合同约定的838.78㎡，该结果属于规划审批等原因造成的，对此双方均有预见。《补充协议》第四条同时约定“乙方按新规划一层面���返还甲方后，剩余不足部分乙方必须按甲方要求建设后院新建延伸部分”，因此，对于返还不足的部分，双方已有约定，由宏兴公司按照红旗商贸要求在后院新建予以补足。2009年12月18日双方达成《拆迁补偿安置协议》，对红旗公司原后院办公用房进行了拆除，并以建成的正新国际新城楼上200平方米及地下室180平米进行置换，双方对此无争议。该《拆迁补偿安置协议》事实上导致《补充协议》第四项约定的“剩余不足部分乙方必须按甲方要求建设后院新建延伸部分”条款已无履行条件。正大国际新城项目建成后的一层房屋面积不能满足协议面积，宏兴公司与红旗公司于2011年4月9日宏兴公司与红旗公司在《正大国际新城一层平面划分图》签章同意按图划分砌墙，应当视为双方认可的合同履行和对原合同约定的变更。综上，对于红旗公司提出宏兴公司返还的一层营业用房经测量为577平方米（含公摊），与《正大国际新城一层平面划分图》上标注的819不符，要求予以补足的诉讼请求，原审未予支持，并无不当。红旗公司申请再审认为宏兴公司应返还一层商场面积323㎡，支付其违约金177.5万元的理由，缺乏合同和事实依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回铜川市红旗商贸有限责任公司的再审申请。审判长 桂 红审判员 董 琪审判员 黄海鹰二〇一七年十月十三日书记员 赵 磊 百度搜索“”