（2017）甘07民终468号
裁判日期: 2017-10-13
公开日期: 2017-12-11
案件名称
包海与何永脉、文飞等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
法院
甘肃省张掖市中级人民法院
所属地区
甘肃省张掖市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
包海,何永脉,文飞,甘肃水电建筑工程公司
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条，第一百七十条
全文
甘肃省张掖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘07民终468号上诉人（原审被告）：包海被上诉人（原审原告）：何永脉委托诉讼代理人：何梅琴原审被告：文飞，原审被告：甘肃水电建筑工程公司。上诉人包海因与被上诉人何永脉、原审被告文飞、甘肃水电建筑工程公司建设工程分包合同纠纷一案，不服甘肃省临泽县人民法院（2017）甘0723民初249号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人包海，被上诉人何永脉的委托诉讼代理人何梅琴到庭参加了诉讼，原审被告文飞经公告送达开庭传票合法传唤，未到庭参加诉讼,原审被告甘肃水电建筑工程公司经本院送达开庭传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。包海上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担偿还工程款的责任。事实与理由：1、包海与何永脉之间不存在任何关系，何永脉与文飞之间是承揽关系，由此产生的债权债务是何永脉与文飞之间发生的，应由文飞承担法律责任。文飞是包海雇佣的，双方产生劳务关系，包海仅对文飞提供的劳务承担责任，况且甘肃水电建筑工程公司与包海之间不存在挂靠关系，包海也无法定义务为甘肃水电建筑工程公司买单，由此可见，一审判决适用法律错误。2、一审依据何永脉提供的四份证据认定本案事实证据不足。何永脉没有按照图纸进行整改，被评审中心扣除的29752.02元应从工程款中予以扣除。何永脉辩称，1、包海与何永脉是经人介绍认识的，包海将工程分包给多人，将部分工程分包给何永脉，文飞是包海的项目经理，文飞不在的时候，就由包海负责该工程，包海不在的时候，就由文飞负责该工程，故包海陈述文飞是其雇佣是属实的，该工程由包海承担责任是合理的。2、对于甘肃水电建筑工程公司应否承担连带清偿责任，因涉案工程是甘肃水电建筑工程公司承包给包海的，而包海又将该工程部分工程分包给其他人，故甘肃水电建筑工程公司作为实际招标单位，应当承担连带清偿责任。3、工程不存在整改的事实，工程图纸修改，属于包海的责任，何永脉是严格按照图纸施工，且所完工程是2014年度所有工程中干的最好的，多次受到有关部门的表扬。2015年度，在文飞的主持下，何永脉与包海进行了结算，因为工程量和工程价款都是包海提供的，所以对于下欠的工程价款，由包海承担是合理的。2016年，因何永脉之前的工程干的好，包海继续找何永脉干活，工程量和工程价款都由包海定，所以不存在包海所说的整改问题，综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审法院认定的事实：2014年度，甘肃水电建筑工程公司承包了位于临泽县平川镇2014年农业综合开发高标准建设项目第二标段工程，包海、文飞具体负责施工，同年8月，包海和文飞找到何永脉，要求何永脉承包该标段的铺设U型渠砖等工程，双方达成协议并约定工程完工验收合格后付清工程款。何永脉承包该工程并完工后，经结算，共计拖欠何永脉工程款58028元。2015年，包海再次要求何永脉承包该标段的部分未完工程，工程完工后，包海支付15000元后，拖欠2108元未付。因被告至今未付清上述工程款，何永脉起诉要求处理。一审法院认为，根据临泽县农业综合开发办公室的证明和何永脉的诉称可知，涉案工程系甘肃水电建筑工程公司中标承建，工程款也由其结算，包海、文飞具体负责施工，何永脉承建了U型渠砖等工程；就三被告之间的关系，何永脉诉称系包海挂靠甘肃水电建筑工程公司承建，分包协议和结算欠条及清单由包海和文飞出具，三被告又拒绝到庭，视为对何永脉诉称内容的认可，故应认定包海、文飞挂靠甘肃水电建筑工程公司承包涉案工程，包海、文飞与何永脉之间形成建设施工合同分包关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定”以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，因此，三被告对拖欠何永脉的工程款应负连带清偿责任。何永脉主张的工程款利息，根据分包协议和欠条，应从2016年1月11日开始，按照中国人民银行颁布的同期银行贷款基准利率4.75%计算至2017年3月12日，计算为3333元。综上，何永脉的部分诉讼请求成立，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告包海、文飞偿还原告何永脉工程款60136元，承担利息3333元（计算至2017年3月12日），本息合计63469元，限被告包海、文飞于本判决生效后十日内付清；二、被告甘肃水电建筑工程公司对上述工程款承担连带清偿责任。案件受理费1512元，减半收取756元，由被告包海、文飞承担，诉讼保全费690元，诉讼保全保险费670.99元，均由包海、文飞承担，被告甘肃水电建筑工程公司对上述费用承担连带清偿责任。本院二审期间，包海提交了临泽县财政投资评审中心工程结算审核明细表、临泽县平川镇高标准农田建设项目渠道工程决算表、2016年7月10日何永脉给其出具的收条、2015年10月31日何永脉的收条、2014年临泽县平川镇高标准农田建设项目二标段工程施工图纸及《施工合同》，欲证明何永脉所完工程未按图施工，被评审中心扣除工程款29752.02元，包海与何永脉之间没有任何劳务纠纷，何永脉已从包海处领取工程款共计144000元的事实。经质证，何永脉认为其仅承包了包海承揽工程的一小部分，2014年包海将其承揽工程分包给多人，而自己对其承包的工程按照要求完成了施工，即使包海承揽的第二标段的工程产生质量问题，也是因包海分包给他人引起的，与何永脉没有关系，因包海承揽的工程存在严重的质量问题，在2016年包海还请求何永脉承包了工程的修复，何永脉承包的工程范围已经建设方验收，对其修建工程的质量和标准曾受过多次口头表扬。对129000元的收条，何永脉认为该款项系其承包修复工程所得与本案无关。对15000元的收条予以认可，但其认为该款项一审法院已予扣除。文飞在涉案工程中系包海的项目经理，涉案工程的工程款均由包海支付，包海提交的其他证据与本案没有关联性。对包海提供的临泽县财政投资评审中心工程结算审核明细表、临泽县平川镇高标准农田建设项目渠道工程决算表、施工图纸因无法证明扣款工程应由何永脉完成，对其证明效力本院不予确认。对包海提供的15000元收条一张，何永脉认可，本院予以确认，但该款项一审法院已予扣除。对包海提供的129000元收条一张，因与本案无关联性，对其证明效力本院不予确认。对包海提供的《施工合同》复印件，因对其真实性无法确认，对其证明效力本院不予确认。何永脉提交了临泽县财政投资评审中心工程结算审核明细表、临泽县平川镇高标准农田建设项目渠道工程决算表、甘肃省农业综合开发项目工程质量保证金拨付申请表、考勤表五张，欲证明包海被扣除了工程款29752.02元中共有13个项目，其中9个项目是因未完工程中护坡没有做，包海就未将护坡工程承包给他人，整个项目的护坡都没有做。何永脉分包的工程中不包括护坡工程，所以扣除的29752.02元与何永脉没有任何关系，且2016年7月包海向何永脉支付工程款129000元，更能证明何永脉所完工程不存在任何质量问题。经质证，包海认为结算审核明细表及扣除款项明细与其提交的一致，其已向何永脉支付了全部整改维修费用，因何永脉没有按照图纸进行整改，被评审中心扣除29752.02元。对其他证据的真实性无异议，但认为与本案无关。对何永脉提供的工程质量保证金拨付申请表复印件因对其真实性和与本案的关联性无法确认，对其证明效力本院不予确认。对何永脉提供的考勤表因与本案无关联性，对其证明效力本院不予确认。本院认为，双方当事人均认可，2014年8月，何永脉完成了由甘肃水电建筑工程公司中标的临泽县平川镇2014年农业综合开发高标准建设项目第二标段铺设U型渠砖等工程。包海认为涉案工程系何永脉从文飞处承揽，其不应承担付款义务，何永脉对此予以否认，为证明各自观点，一审中，何永脉提供了分包协议、欠条、结算清单、临泽县农业综合开发办公室的证明。二审庭审中，包海虽辩称上述证据无法证明其与何永脉之间存在建设施工合同分包关系，何永脉与文飞签订的《分包协议》未加盖甘肃水电建筑工程公司的公章，文飞的行为系个人行为，与其无关，其仅在2016年3月-5月找何永脉对工程进行过维修。但从包海提交的2015年10月31日何永脉给其出具的收条内容来看，如若双方不存在分包关系，包海不会于2015年给何永脉支付工程款15000元，更不会在2015年未完工程量清单上备注、签名。包海辩称其在未完工程量清单上签名是为了证明定制砖块的理由显然与其备注内容不相符，对此辩解理由，本院不予采信。对包海主张其系甘肃水电建筑工程公司项目经理，双方之间不存在挂靠关系的问题。因其未提交相关证据予以印证，对该主张本院不予支持。对包海所提工程款中应扣除何永脉未照图纸整改，被评审中心扣除29752.02元的问题。经审查，包海提交的临泽县财政投资评审中心工程结算审核明细表、临泽县平川镇高标准农田建设项目渠道工程决算表中虽列明渠系建筑物工程净核减：29752.02元，但其无证据证明该核减工程应由何永脉完成，故对其要求扣除该款项的请求，本院不予支持。一审被告文飞、甘肃水电建筑工程公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为其对诉讼权利的放弃。综上，包海的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1512元，由上诉人包海负担。本判决为终审判决。审判长 岳小芸审判员 袁建银审判员 任斌文二〇一七年十月十三日书记员 王 欢 微信公众号“”