（2017）鲁01民终6715号

裁判日期: 2017-10-13

公开日期: 2017-10-26

案件名称

山东鑫涌物业管理有限公司与张继成劳动合同纠纷二审民事判决书

法院

山东省济南市中级人民法院

所属地区

山东省济南市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

山东鑫涌物业管理有限公司,张继成

案由

劳动合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终6715号上诉人(原审被告)：山东鑫涌物业管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：ＸＸＸ，董事长。委托诉讼代理人：黄召福，山东润泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩美英，山东润泉律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：张继成，男，1952年12月12日出生，汉族，住山东省济宁市。委托诉讼代理人：杨青，济南历下甸柳法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：刘昊，济南历下甸柳法律服务所法律服务工作者。上诉人山东鑫涌物业管理有限公司(以下简称山东鑫涌物业公司)因与被上诉人张继成劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2017)鲁0102民初3479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。山东鑫涌物业公司上诉请求：撤销原审判决或依法改判。事实与理由：张继成已经超过法定退休年龄，与山东鑫涌物业公司之间是劳务关系，不应当适用劳动法，一审法院适用法律错误。张继成辩称，根据《劳动法》规定，除不满16周岁的未成年人均可以成为劳动者。其虽过60岁，但之前未缴纳过相关社会保险，没有享受养老保险待遇或者退休金，与山东鑫涌物业公司建立的是劳动关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回山东鑫涌物业公司的上诉请求，维持原判。张继成向一审法院起诉请求：1.山东鑫涌物业公司支付2017年1月10日至2017年4月30日期间未签劳动合同双倍工资总额13200元；2.山东鑫涌物业公司支付2017年1月10日至2017年4月30日期间的加班工资7676.84元。一审法院认定事实：张继成在2017年1月10日至2017年4月30日期间在济南市裕富居小区担任门岗保安职位；张继成入职时负责招聘的人员允诺张继成的工资待遇为2200元/月。山东鑫涌物业公司认可裕富居小区系其物业维护单位，但称已将该物业岗位外包给山东某服务有限公司。张继成未与山东鑫涌物业公司签订过书面劳动合同，山东鑫涌物业公司未给张继成缴纳过社会保险，张继成也未收到任何工资报酬。2017年4月25日，张继成向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决确认双方当事人之间存在劳动关系、山东鑫涌物业公司支付双倍工资及加班费共计30753.68元、支付保险金8610.75元、住房公积金1537.68元。该委于2017年4月25日作出济历下劳人仲不[2017]319号仲裁决定书，对张继成的仲裁请求不予受理。张继成不服该裁决书，在法定期限内来一审法院起诉。一审法院认为，张继成在2017年1月10日至2017年4月30日期间在济南市裕富居小区担任门岗保安职位，而济南市裕富居小区属于山东鑫涌物业公司的物业服务项目。虽然山东鑫涌物业公司辩称该物业项目已经外包给其他公司，但其并未提交有效证据证实相关外包合同已经履行，更未证实张继成接受其他公司的管理并与之建立劳动关系。故，本院认定张继成与山东鑫涌物业公司在2017年1月10日至2017��4月30日期间存在劳动关系。山东鑫涌物业公司未证实已经支付张继成相关工资报酬，故张继成要求其支付2017年1月10日至2017年4月30日期间的工资2200元×3.5=7700元的诉讼请求，一审法院应予支持。山东鑫涌物业公司未与张继成签订书面劳动合同，应支付张继成2017年2月9日至2017年4月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额；张继成主张的5500元的工资差额（1100元+2200元×2）不超过上述法定数额，故对该请求一审法院应予支持。《山东省高级法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》第37条规定：“下列情形不属于用人单位应当支付加班费的范围：（1）用人单位因安全、消防、节假日等特殊需要，经劳动者同意安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；（2）用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值���任务，但值班期间可以休息的。”因此，值班不同于加班，张继成从事的保安岗位并非连续从事生产性任务，张继成工作期间也可以休息，张继成即使存在超时工作应认定为值班而非加班。故，对于张继成要求山东鑫涌物业公司支付2017年1月10日至2017年4月30日期间加班工资7676.84元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、山东鑫涌物业管理有限公司于判决生效之日起10日内支付张继成2017年1月10日至2017年4月30日期间的工资7700元；二、山东鑫涌物业管理有限公司于判决生效之日起10日内支付张继成2017年2月9日至2017年4月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额5500元；三、驳回张继成要求山东鑫涌物业管理有限公司支付加班工资7676.84元的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，张继成就2017年1月10日至2017年4月30日期间向山东鑫涌物业公司提供了劳动，向法院提交了考勤表和交接班记录予以证明。虽山东鑫涌物业公司称交接班记录中没有负责人签字或盖章，但其并未举证证明正常工作流程中交接班记录需要负责人签字或盖章。故，一审法院对张继成于2017年1月10日至2017年4月30日期间向山东鑫涌物业公司提供了劳动的事实进行认定并无不当，本院予以确认。关于工资标准，张继成称招聘时允诺每月2200元并提交谈话录音一份予以证明，山东鑫涌物业公司未发表质证意见也未提交相反证据予以推翻，本院对每月2200元的工资标准予以认定。鉴于双方当事人对未支付过工资的事实均无异议，本��认为一审法院判令山东鑫涌物业公司向张继成支付2017年1月10日至2017年4月30日期间工资7700元正确，本院予以确认。关于张继成与山东鑫涌物业公司之间是否建立了劳动关系，本院认为张继成虽超过退休年龄且未享受养老保险待遇，但山东鑫涌物业公司系初次用工，并非与张继成一直存在劳动关系且一直持续至退休年龄之后。故，本案中张继成与山东鑫涌物业公司之间的用工关系并不符合相关法律规定的按照劳动关系处理的情形。一审法院认定张继成与山东鑫涌物业公司之间存在劳动关系有误，本院予以纠正。因双方当事人之间系劳务关系，张继成要求山东鑫涌物业公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额缺乏法律依据，本院不予支持。关于原审判决驳回张继成要求山东鑫涌物业公司支付加班工资7676.84元的诉讼请求，张继成并未提起上诉，本院予以确认。综上所述，山东鑫涌物业管理有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院(2017)鲁0102民初3479号民事判决第一项；二、撤销济南市历下区人民法院(2017)鲁0102民初3479号民事判决第二、三项；三、驳回张继成的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由山东鑫涌物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　　车言江审判员　　姜　涛审判员　　曹　慧二〇一七年十月十三日书记员　　张　强 微信公众号“”