（2017）京02民终7556号

裁判日期: 2017-10-12

公开日期: 2017-10-13

案件名称

北京厚华广告传媒有限公司、北京安创明圣科技发展有限公司与中国移动通信集团北京有限公司电信服务合同纠纷二审民事判决书

法院

北京市第二中级人民法院

所属地区

北京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

北京厚华广告传媒有限公司,中国移动通信集团北京有限公司,北京安创明圣科技发展有限公司

案由

电信服务合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

北京市第二中级人民法院民事判决书（2017）京02民终7556号上诉人（原审被告）：北京厚华广告传媒有限公司，住所地北京市昌平区东小口镇立汤路188号院2号楼6层0616。法定代表人：缪孝宝，经理。委托诉讼代理人：缪圣凯，男，北京厚华广告传媒有限公司职员。委托诉讼代理人：吴铁军，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国移动通信集团北京有限公司，住所地北京市东城区东直门南大街7号。法定代表人：范云军，总经理。委托诉讼代理人：曹欢欢，北京市中银律师事务所律师。原审被告:北京安创明圣科技发展有限公司，住所地北京市昌平区东小口镇天通苑西苑二区17号楼3层304。法定代表人：缪孝宝，经理。委托诉讼代理人：吴铁军，北京市盈科律师事务所律师。上诉人北京厚华广告传媒有限公司(以下简称厚华公司)因与被上诉人中国移动通信集团北京有限公司（以下简称北京移动公司）、原审被告北京安创明圣科技发展有限公司（以下简称安创明圣公司）电信服务合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初22457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。厚华公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回北京移动公司一审的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由北京移动公司承担。事实和理由：1.一审判决对案件基本事实认定不清，判决厚华公司支付业务费无合法依据。北京移动公司未按双方合同约定与厚华公司确认成功开通的数量，双方对具体的流量并未进行结算，在未查清厚华公司手机用户端成功开通数量以及未得到厚华公司认可的情况下，一审法院以北京移动公司自己单方面统计的数量作为结算的依据，在无其他证据证明的情况下，以其单方提供的结算金额进行认定，纯属事实认定不清。同时，北京移动公司未对通用流量的收费标准及计价方式进行举证证明，其单方结算金额没有依据。一审审理过程中，北京移动公司提交的欠费清单及流量记录是否系从其系统查询所得，一审法院并未进行审查。2.一审判决适用法律错误。北京移动公司提交的全国流量明细及欠费清单均为其自行制作且未提交原件，根据相关法律规定，其应承担举证不能的不利后果，但一审法院未按照证据规定审查证据的真实性与关联性即采信，实属法律适用错误。综上，一审判决在认定事实及适用法律上均存在错误，故请求二审法院依法改判驳回北京移动公司的诉讼请求。北京移动公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。安创明圣公司述称：不同意一审判决，同意厚华公司的上诉请求。北京移动公司向一审法院起诉请求：1、要求安创明圣公司支付拖欠的2016年1月1日至11日的业务费用4714369元；2、要求安创明圣公司支付违约金3663979.56元（自2016年3月5日暂计至2016年11月18日，按照每日千分之三的标准支付至业务费付清止）；3、要求厚华公司对业务费用及违约金承担连带责任。一审法院认定事实：2015年8月1日，北京移动公司与安创明圣公司订立《中国移动通信集团北京有限公司全国通用流量统付业务试点合作协议》（以下简称全国流量协议），约定北京移动公司向安创明圣公司内部员工或会员用户开通全国通用流量统付业务，即安创明圣公司内部员工或会员通过2、3、4G网络使用的通用流量，由安创明圣公司统一付费。双方对计费的约定为：安创明圣公司购买全国通用流量统付业务后，将获得全国通用流量统付业务开通权限，可提交需要进行开通的流量业务的移动号码，由北京移动公司协助完成全国流量统付的业务赠送工作；北京移动公司对安创明圣公司全国通用流量统付业务按照手机用户终端返回成功开通数量进行统计，并向安创明圣公司返回相关的统计结果；付费方式可选择现金、支票等。2016年3月28日，北京移动公司、安创明圣公司、厚华公司订立《中国移动通信集团北京有限公司流量通用统付业务服务协议补充协议》（以下简称补充协议），约定厚华公司按照原协议约定向北京移动公司支付安创明圣公司应付的款项。关于协议履行期间，安创明圣公司及厚华公司业已支付费用一节，北京移动公司及安创明圣公司、厚华公司均认可安创明圣公司及厚华公司共计交费13423338.9元。但北京移动公司主张双方除全国流量协议外，北京移动公司与安创明圣公司于2015年1月21日订立了《中国移动通信集团北京有限公司北京流量统付会员版业务合作协议》（以下简称北京流量协议），安创明圣公司及厚华公司的总交费金额中，有347065.97元是北京流量协议产生的费用，对应的发票开票日期为2016年4月5日。北京移动公司还表示，全国流量协议是先使用后付费，北京流量协议是先付费后使用。安创明圣公司与厚华公司认可北京移动公司出示的北京流量协议的真实性，但该协议期限为6个月，到期后双方未再续约，2016年北京移动公司与安创明圣公司、厚华公司未就北京流量签过协议。安创明圣公司与厚华公司认可北京流量是先付费后使用，全国流量是先使用后付费，347065.97元是安创明圣公司与厚华公司购买的北京流量的价款，但是没有用完，使用了大概100000元左右。关于2016年1月1日至11日期间发生的费用一节，北京移动公司出示了2016年11月18日的系统查询结果，显示优惠金额为294259元，已销账金额为661598.8元，未销账金额为4714369元，账单总金额为9334206.36元，应收滞纳金为3663979.56元，北京移动公司主张其中未销账金额为安创明圣公司与厚华公司欠付费用，应收滞纳金就是业已产生的滞纳金。安创明圣公司与厚华公司对此不予认可，认为是北京移动公司自行制作。北京移动公司又出示了流量记录，以证明2016年1月1日至11日期间安创明圣公司与厚华公司名下账户产生的全国流量数据量。经质证，安创明圣公司与厚华公司对此不认可，理由为该证据系北京移动公司自行制作。另，安创明圣公司与厚华公司主张，自己向北京移动公司总交金额中，包括96600元押金，但未出示相应证据加以佐证。北京移动公司对此不予认可。一审法院认为：全国流量协议及补充协议是北京移动公司与安创明圣公司及厚华公司的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。现北京移动公司出示了安创明圣公司在2016年1月1日至11日期间使用全国流量的明细以及欠费清单，安创明圣公司及厚华公司虽不予认可，但未出示相反证据，故法院依法采信北京移动公司关于欠费的意见。但根据双方订立的补充协议，付款义务人已经从安创明圣公司变更为厚华公司，因此，北京移动公司要求安创明圣公司履行付款义务，依据不足，法院不予支持。又因为全国流量协议及补充协议中并无关于滞纳金的约定，故北京移动公司关于滞纳金的诉讼请求，法院亦不予以支持。据此，一审法院判决：一、北京厚华广告传媒有限公司于判决生效后十日内支付中国移动通信集团北京有限公司二〇一六年一月一日至十一日的业务费用四百七十一万四千三百六十九元；二、驳回中国移动通信集团北京有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，北京移动公司针对厚华公司的上诉请求提交了如下证据：1.2015年1月21日，安创明圣公司与北京移动公司签订的《中国移动通信集团北京有限公司集团客户自助服务申请协议》，证明该协议与全国流量协议同时签署，安创明圣公司自愿申请对集团帐详单查询、业务查询、业务订购和业务办理等多项功能，不存在厚华公司所述的对其手机用户端开通数量另行进行统计和确认的问题，亦不存在另行书面确认账单的问题，对方可自行查询。厚华公司与安创明圣公司认可该协议的真实性，但对其关联性不予认可，认为该证据不能证明其欠费数额。2.《关于启动全国通用流量统付业务试点的通知》，证明流量统付业务收费的标准及折扣最低是七折。厚华公司与安创明圣公司称其对该通知的真实性无法确认，认为该份通知针对的是个人流量，与双方之间的合同约定不一致，与其无关。3.(2017)京长安内经证字第27860号、（2017）京长安内经证字第27861号公证书，对2016年1月1日至11日期间安创明圣公司名下账户账单信息及产生的全国流量数据量取得过程进行了公证，证明安创明圣公司应支付的流量费。厚华公司与安创明圣公司认为该两份证据不具有新证据的性质，认可证据形式上的真实性，但不认可证据的内容，不认可账单的内容及全国流量的真实性，难以证明系从北京移动公司系统后台下载，且数据均为北京移动公司单方制作，真实性难以确认，不能作为定案依据。二审查明的其他事实与一审查明事实无异，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据查明的事实，全国流量协议及补充协议系北京移动公司与安创明圣公司及厚华公司的真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照协议约定履行各自的权利义务。现北京移动公司提交的证据已足以证明安创明圣公司在2016年1月1日至11日期间使用全国流量的事实以及尚欠流量费数额，厚华公司与安创明圣公司虽对此不予认可，但并未提供充足证据予以反驳。在厚华公司与安创明圣公司不能提供证据推翻北京移动公司出具的欠费清单内容真实性的情况下，一审判决依据该清单判决厚华公司支付其欠付的流量费用于法有据，本院予以确认。厚华公司的上诉理由依据不足，本院不予采信。综上所述，厚华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44515元，由北京厚华广告传媒有限公司负担（已交纳22257元，剩余22258元于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长　刁久豹审判员　肖荣远审判员　刘苑薇二〇一七年十月十二日法官助理　廖　慧书记员　黄　骏微信公众号“”