（2016）闽刑再3号

裁判日期: 2017-10-12

公开日期: 2018-09-29

案件名称

张文孝非法经营再审刑事判决书

法院

福建省高级人民法院

所属地区

福建省

案件类型

刑事案件

审理程序

再审

当事人

张文孝

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑法》：第三条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百四十五条第一款

全文

福建省高级人民法院刑事判决书（2016）闽刑再3号原公诉机关福州市马尾区人民检察院。原审被告人张文孝，男，1968年6月9日出生，汉族，大学本科文化，系福州鸿鹄投资顾问有限公司法定代表人，住福建省浦城县，租住福州市鼓楼区。因涉嫌犯非法经营罪，于2011年10月23日被抓获，11月1日被刑拘，同月11日被取保候审。2012年7月17日被逮捕。现已刑满。原审被告人张文孝非法经营罪一案，马尾区人民法院于2012年8月3日作出（2012）马刑初字第113号刑事判决，以非法经营罪，判处张文孝有期徒刑二年，并处罚金40万元；张文孝退出的赃款26.571万元以及公安机关冻结的赃款11万元均予以没收，上缴国库；继续追缴张文孝未退出的剩余赃款。宣判后，张文孝不服，提出上诉。福州市中级人民法院于2012年9月28日作出（2012）榕刑终字第962号刑事判决，撤销马尾区人民法院（2012）马刑初字第113号刑事判决，以非法经营罪，改判张文孝有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金40万元（已缴纳5000元）；对张文孝退出的违法所得5500元，依法上缴国库。张文孝不服，以原审判决适用法律错误等为由向福州市中级人民法院提出申诉。福州市中级人民法院于2014年2月24日作出（2014）榕刑监字第12号再审决定。并于2014年6月19日作出（2014）榕刑再终字第1号刑事裁定，维持原判。张文孝仍不服，向本院提出申诉。本院于2016年4月27日作出（2015）闽刑监字第13号再审决定，决定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，经阅卷并征询公诉机关意见，认为原判认定事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。福州市中级人民法院再审认定的事实与一、二审一致。即：2011年5月19日至8月18日间，福州开发区新电燃料有限公司业务员王焕清（另案处理）利用职务便利，将24张合计人民币763万元(币值，下同)银行承兑汇票截留后，分次以8.5%-10%贴息卖给被告人张文孝。同期，张文孝将其中18张面值为315万元的银行承兑汇票以3.6%-6%贴息卖给泉州市泉港区安华商贸有限公司，将其中6张面值为448万元银行承兑汇票以4.8%-5%贴息卖给福州优加机械有限公司。上述两家公司按张文孝要求分别将38.121万元款项汇入张文孝账户，将690.25万元款项汇入王焕清账户。2011年10月23日，被告人张文孝在济南市遥强机场被龙洞派出所民警抓获。同年11月11日，张文孝家属代为退出赃款26.571万元。2012年4月16日，公安机关冻结了张文孝银行存款109950元。原判认为，张文孝违反国家规定，转手倒卖银行承兑汇票24张，票据金额达人民币763万元，并从中获利38.121万元，情节严重，其行为构成非法经营罪。故依法作出前述判决。原审被告人张文孝申诉称：（1）其倒卖银行承兑汇票行为属于民间“票据贴现”，是票据中介行为，而民间票据贴现和票据中介行为并未改变票据的基础权利，也未使票据退出流通领域，故不属于银行资金支付结算业务，其行为不是“非法从事资金支付结算业务”；（2）现行刑法以及立法、司法解释均未将民间票据贴现列入非法经营罪，原审对其以非法经营罪定罪违背罪刑法定原则。请求撤销原判，宣告其无罪。经再审查明，原再审认定原审被告人张文孝买卖银行承兑汇票24张，票据金额达人民币763万元，并从中获利38.121万元的事实清楚，证据充分。原审被告人张文孝亦不持异议。本院予以确认。本案的焦点问题是原审被告人张文孝买卖银行承兑汇票行为，是否属于“非法从事资金支付结算业务”。经查，本案中，原审被告人张文孝以低于票面金额8.5%-10%的贴息率购得的24张银行承兑汇票，再以低于票面金额3.6%-6%的贴息率卖出，从中获取利息差的行为，其本质是收取对价转让票据的行为，该买卖行为未将票据权利转让给银行并改变票据的流通性，故不属票据贴现。涉案票据的出票、承兑、兑付均由银行完成，张文孝仅实施了票据流转的一个中间环节，未取代银行为收付款人之间提供支付结算和资金清算服务。因此，原审被告人张文孝单纯从事买卖银行承兑汇票的行为，不应认定为支付结算行为。本院认为，原审被告人张文孝买卖银行承兑汇票的事实存在，但并不属于非法从事资金支付结算业务的行为，其行为不符合构成非法经营罪的构成要件。原再审认为张文孝的行为属于“非法从事资金支付结算业务”，并对张文孝定罪处罚不当，应予纠正。张文孝辩称其行为不构成犯罪的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条、第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：撤销福州市马尾区人民法院（2012）马刑初字第113号刑事判决、福州市中级人民法院（2012）榕刑终字第962号刑事判决及（2014）榕刑再终字第1号刑事裁定对原审被告人张文孝的定罪量刑部分；宣告原审被告人张文孝无罪。本判决系终审判决。审判长　林庆高审判员　林标礼审判员　沙　晶二〇一七年十月十二日法官助理　李清山书记员　叶舒燕附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十三条依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。关注公众号“”