（2017）浙10民终1565号
裁判日期: 2017-10-12
公开日期: 2017-12-18
案件名称
胡克现、浙江景昌建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省台州市中级人民法院
所属地区
浙江省台州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
胡克现,浙江景昌建设有限公司,王建新
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙10民终1565号上诉人（原审原告）：胡克现，男，1964年1月25日出生，汉族，住浙江省临海市。委托诉讼代理人：江再保，浙江时空律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江景昌建设有限公司.住所地：浙江省景宁畲族自治县红星街道凤凰路***号。法定代表人：赵沛用，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗培彬，浙江万申佳（景宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王建新，男，1977年8月8日出生，汉族，住浙江省临海市。上诉人胡克现因与被上诉人浙江景昌建设有限公司（以下简称景昌公司）、王建新建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2017）浙1082民初3227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的理由和事实且同意庭询谈话审理故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。胡克现上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审法院根据《工程造价咨询报告书》认定上诉人与两被上诉人之间的涉案标的8P01的排水渠道工程结算造价为152006元，事实认定错误。一、一审法院未按上诉人与被上诉人双方合同约定的属本工程总工程款75%结算总价进行判决。上诉人了解到总工程款为66万元，一审法院在未查清建设方支付总工程款的情况下进行判决，上诉人申请一审法院向建设方调取总工程款但未能调取。二、一审法院判决按被上诉人提交的由建设方委托的《工程造价咨询报告书》是错误的。理由如下：1、台州信达工程咨询有限公司有无对工程纠纷发生后的鉴定资格，被上诉人没有提供依据。上诉人在一审申请重新鉴定，也未予准许。2、被上诉人提供的《工程造价咨询报告书》存在以下问题。（1）工程量计算不准。上诉人实际上土石方开挖工程量有2691.64m³，报告显示只有1311.10m³，相差1380.54m³。（2）工程项目计算遗漏。在图纸中有渠底水泥浇上厚10毫米的工程。上诉人也按图纸施工，但此项目遗漏。（3）对临时场地租用费、道路租用费、工棚费没有计算。（4）对机械费、金属结构费用没有计算，被上诉人向建筑方没有计算。（5）在排水渠道的项目中，其他人施工的开挖土石方工程量小，工程款反而多。（6）排水渠道上诉人施工有一座大的桥、与六座能开拖拉机的小桥，计算的钢筋水泥与造价相差很远。（7）对单价也有重大异议。如挖土石方单价有关施工预决算的人员告诉上诉人有25元左右一方，而计算是2.9元一方。被上诉人景昌公司辩称：1、上诉人认为一审法院未向建设方调取证据，但一审已经向建设单位调取。上诉人认为工程款66万元，目前为止没有看到任何证据证明。2、对于台州信达工程咨询有限公司资质问题，在咨询报告的完整文本里面有资质报告。3、上诉人认为工程款计算有误。但对于工程造价是多少，依据法律规定，必须要经过工程造价部门鉴定才能作为合法依据。从目前情况来看，台州信达工程咨询有限公司的咨询报告书已经很清楚地显示由上诉人所完成的合同内工程量，和合同外的工程量都包含在内。综上，一审判决认定事实清楚，程序上没有任何不当，请求依法驳回上诉，维持原判。被上诉人王建新辩称：排水渠开挖的时候是被上诉人王建新开挖平整的，花了三四千元，不是上诉人挖的，已付12万多，也不差这三四千元。原告胡克现向一审法院起诉：一、依法判决二被告立即支付工程款37.5万元整及利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行完毕之日止）；二、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：被告景昌公司与临海市农业综合开发办公室于2011年7月26日签订“临海市2011年度永丰八叠山区中低产田改造项目”《施工合同》。约定具体工程为：防洪堤、拦水坝、机埠、渠道、渠系建筑物、机耕路等。实行固定综合单价合同承包，按实际完成工程量进行结算。施工合同3.38.2.4约定，本合同《工程量清单》中无类似项目的单位或合价可供参考，由承包人按投标书内相应的基础价格、定额进行估价，并按原报价的中标水平（指中标价与业主预算价下浮5.83%）同口径下浮，经监理人、发包人初审后的价格作为该项目的结算单价，决算价以审价为准。合同工期总日历天数210天，并对工程款（进度款）支付等其他相关事项进行了约定。2012年3月30日，被告王建新以景昌公司项目部代表名义与原告胡克现签订《工程承包协议书》，约定工程承包单价；按甲方与业主属本工程的总工程款75%为结算单价。协议签订后，原告胡克现按照约定完成了其所承包的永丰镇石鼓排水沟工程，包括8p01排水渠道和根据联系单增加的工程石鼓村便桥以及五孔板。上述工程于2012年9月25日经竣工验收合格。2012年10月22日台州信达工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，对上述工程项目进行了审定，其中原告承包的永丰镇石鼓排水沟工程的审价标的额为164577元（含8p01排水渠道的总造价152006元，联系单002号中石鼓村便桥造价10771元，五孔板造价1800元）。该报告书经建设单位临海市农业综合开发办公室和施工单位景昌公司盖章确认。另查明被告王建新分两次共计支付原告胡克现工程款合计120000元。一审法院认为：根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案原告对台州信达工程咨询有限公司出具工程造价咨询报告书中就原告承包的永丰镇石鼓排水沟工程的审价标的额为164577元提出异议。台州信达工程咨询有限公司于2012年10月22日出具的工程造价咨询报告书，该报告书经建设单位临海市农业综合开发办公室及施工单位景昌公司盖章确认，双方均认可由该咨询公司进行评估，对工程造价送审鉴定事实均无异议，原告对该报告书有异议，认为报告书中仅包括第一部分的建筑工程和第六部分联系单，未包含第二部分到第五部分的机电设备费、金属结构费用和安装费用，但未能提供相应证据予以证明，且两被告对原告的主张亦不予认可，结合该院依原告申请调取的临海市农业综合开发办公室出具的证明，在原、被告对本案原告所完成的永丰镇石鼓排水沟工程的工程量（含8p01排水渠道和联系单002号中石鼓村便桥以及五孔板）没有异议的情况下，该院对该结算报告予以认可。根据原告与被告景昌公司的承包协议，约定工程款为下拨基本工程款的75%，现原告所承包的工程经审价为164577元，故原告应得123432.75元，扣除被告已付的120000元，被告景昌公司还应支付3432.75元，被告景昌公司及王建新抗辩该3432.75元系原告使用被告相关机械的费用，但并未提供证据予以证明且原告亦不予认可，故该院对其抗辩不予采纳。被告王建新系被告景昌公司的项目经理，其与原告签订的承包协议是以被告景昌公司项目部代表的名义，系代表被告景昌公司的职务行为，被告景昌公司对此亦予以认可，故法律后果应由被告景昌公司承担，被告王建新不承担相应的支付义务。关于诉讼时效，因原告一直向有关部门信访并向两被告主张工程款，原告提起诉讼并未超过诉讼时效。被告关于诉讼时效的抗辩不成立，不予采纳。综上，原告诉讼请求的合理部分，予以支持，其他部分不予支持。判决：一、被告浙江景昌建设有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告胡克现工程款3432.75元及利息损失（自2017年3月27日起计算至本判决确定履行之日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。二、驳回原告胡克现的其他诉讼请求。案件受理费6925元，减半收取3462.5元，由原告胡克现负担3000元，由被告浙江景昌建设有限公司负担462.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交照片打印件7张，拟证明上诉人施工内容含七座桥梁；并申请对施工工程量及工程款进行审核鉴定；向临海市农业综合开发办公室调取申请人施工的工程款下拨金额。本院认为，上诉人提交的以上证据及申请均超过原审举证期限，并无新的理由，不宜作为二审新证据使用。照片即使能证明上诉人施工内容，亦无法就此认定上诉人施工量。上诉人要求调取工程款下拨金额，但临海市农业综合开发办公室已经向一审法院出具证明，对涉诉工程的标的额为164577元给出证明。上诉人与被上诉人签订的《工程承包协议书》约定工程承包单价按甲方（即被上诉人景昌公司）与业主（即临海市农业综合开发办公室）属本工程的总工程款75%为结算单价，而非按照施工量，现业主单位已就涉诉工程的总工程款出具证明，故本院对上诉人要求调取证据及重新鉴定的申请均不予准许。本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：上诉人胡克现按照《工程承包协议书》完成其所承包的永丰镇石鼓排水沟工程是实，现上诉人认为结算单价过低而要求对其所承包工程的工程量进行重新审核。但上诉人与被上诉人签订的《工程承包协议书》约定工程承包单价按甲方（即被上诉人景昌公司）与业主（即临海市农业综合开发办公室）属本工程的总工程款75%为结算单价，而非按照工程量，现业主单位已就涉诉工程的总工程款出具证明，结合台州信达工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，能够说明涉诉工程的工程造价为164577元，故上诉人应得其中的75%，亦即123432.75元。上诉人认为涉诉工程的工程款共计66万元，但并无提交证据予以证明。上诉人认为台州信达工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》对其工程量评估过低，但该评估报告具体明确，并无证据证明工程审核时存在漏报漏算的情况。综上所述，上诉人胡克现的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6000元，由上诉人胡克现负担。本判决为终审判决。审 判 长 许战平审 判 员 何敏军审 判 员 梅矫健二〇一七年十月十二日代书记员 李 萍 来源：百度搜索“”