（2016）云2801民初2754号

裁判日期: 2017-10-12

公开日期: 2017-12-15

案件名称

云南省热带作物科学研究所与昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司委托合同纠纷一审民事判决书

法院

景洪市人民法院

所属地区

景洪市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

云南省热带作物科学研究所,昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司

案由

委托合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第三百九十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款

全文

云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2016）云2801民初2754号原告：云南省热带作物科学研究所。法定代表人：李国华，职务所长。委托诉讼代理人：何建文，系云南景诚律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司。法定代表人：钱琼，职务总经理。委托诉讼代理人：黄静，系云南典卫律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：张晋恺，系云南典卫律师事务所律师，特别授权代理。原告云南省热带作物科学研究所（以下简称：云南省热作所）与被告昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司（以下简称：昆明禹泰事务所）委托合同纠纷一案，本院于2016年8月2日立案后，被告于2016年9月17日向本院提出管辖权异议，本院于2016年9月23日作出了异议成立的民事裁定书，后原告上诉于西双版纳傣族自治州中级人民法院，该院于2016年11月28日撤销了原民事裁定书，确定本案由本院管辖，本院依法适用普通程序于2017年1月3日公开开庭进行了审理，原告云南省热作所及其委托诉讼代理人何建文，被告昆明禹泰事务所及其委托诉讼代理人黄静、张晋恺到庭参加了诉讼。本案经批准延长审限六个月。现已审理终结。原告云南省热作所向本院提出诉讼请求判令：1.要求被告赔偿因其过错造成原告工程造价实际损失8637752.58元。2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告因危房改造项目“云南省热带作物科学研究所二标段江南片区”，委托被告对该项目编制预算及栏标价，双方于2010年12月10日签订了“建设工程造价业务约定书”,业务约定合同签订后，被告于2011年2月11日出具了工程项目栏标价为45487674.58元，为此，原告依据被告栏标价委托代建人云南圣大西双版纳投资有限公司进行招标、投标。经过招、投标，2011年3月31日由云南景升建筑工程有限公司以43038131.79元中标。云南景升建筑工程有限公司中标后积极组织施工，现工程已全部完工。2015年5月4日由原告云南省热带作物科学研究所、云南圣大西双版纳投资有限公司共同委托云南亿烨工程造价咨询有限公司对该项目进行结算审计。2015年8月12日云南亿烨工程造价咨询有限公司出具结算价为34400379.21元。此结果以被告出具的栏标价出现重大差额，误差金额为：栏标价45487674.58元-结算价34400379.21元=11087295.37元，经了解错误的出现是因为被告在编制栏标价时，因其过错使栏标价严重偏离实际造价。但工程款项原告已经依据中标价按工程进度支付给了施工单位云南景升建筑工程有限公司，为此原告多付出工程款为：中标价43038131.79元-结算价34400379.2元=8637752.58元。因该项目是危房改造项目，工程实际造价款要向危房改造职工收起，但原告多支付工程款已无法向职工收起，造成原告实际损失8637752.58元。根据原、被告双方在合同中第六条第三项约定：由于咨询人违反建设行政主管部门对工程造价有关规定和程序，致使结果严重偏离事实，咨询人应承担相应责任。为此，原告依据合同的约定及己造成的损失，现向贵院提起诉讼，要求被告赔偿原告的损失，望贵院早日做出公正判决。被告昆明禹泰事务所辩称：针对原告的诉讼请求及事实与理由发表如下答辩意见：一、本案原告与肖富元恶意串通，严重损害国家和被告利益，同时涉嫌刑事犯罪，应裁定中止审理，移送公安机关处理。（一）原告与肖富元的恶意串通主要体现在以下方面：1.原告连最基本的合同签订主体是谁都未搞清楚，未尽到最基本的注意义务。《建设工程造价业务约定书》上载明的咨询人是昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司，而加盖的印章确是昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司景洪分公司，签字人是分公司负责人肖富元，但肖富元及景洪分公司并无被告的授权，不能代表被告对外签订任何合同及协议。如此明显的差别原告都未发现。2.签订合同的相对方是否具备基本的主体资格原告也未进行审查。依据《工程造价咨询企业管理办法》第二十四条之规定：“分支机构不得以自己名义承接工程造价咨询业务、订立工程造价咨询合同、出具工程造价成果文件。”，同时，景洪分公司早已在2007年就被吊销了营业执照，不得再从事任何经营活动，此信息在当地的工商局就可查询到，并非什么涉密信息，但原告却并未去审查。3.依据建设部、国家工商行政管理总局2002年7月22日印发的建标［2002]197号关于《建设工程造价咨询合同（示范文本）的通知及（示范文本）》的文件第一条、第三条之规定：“一、凡在我国境内开展建设工程造价咨询业务，签订建设工程造价咨询合同时，应参照本《示范文本》订立合同。三、《示范文本》的合同条件分“合同标准条件”和“合同专用条件”两部分。“合同标准条件”应全文引用，不得删改。”，本案涉及的合同是工程造价咨询合同，在合同签订时应当使用建设部及工商总局制定的《建设工程造价咨询合同（示范文本）》，该示范文本第十四条中明确规定了：“咨询人责任期内，应当履行建设工程造价咨询合同中约定的义务，因咨询人的单方过失造成的经济损失，应当向委托人进行赔偿。累计赔偿总额不应超过建设工程造价咨询酬金总额（除去税金）。”，但肖富元与原告却不使用该文本，明显的违反建设部的规定。4.早在2010年12月1日合同尚未签订时，原告方项目负责人肖富生就已知道肖富元让案外人范立编制的拦标价的内容，此时的拦标价为44475869.27元，在2010年12月10日合同签订时，肖富元又与原告串通，人为修改抬高了拦标价，将拦标价抬高至45487674.58元，且还在合同中明确约定委托工作的内容为：“编制预算及拦标价，云南省热带作物科学研究所危改房项目二标段江南片区编制造价为：45487674.58元”，此金额完全与原告方证据第三组中的2011年2月11日的《拦标价公布表》上载明的拦标价金额一致，可以完全的精确到分。完全违背了工程造价拦标价编制的常理。5.本案涉及的项目政府资金投入已达到489万元，依据《西双版纳州人民政府办公室关于印发西双版纳傣族自治州政府投资建设项目审计办法的通知（西政办发［2009]131号）》第十一条之规定，应当进行前置审计，但原告却并未进行前置审计。6.原告在进行工程建设时，直接以中标价作为工程结算价，完全与一般的工程建设中价款约定的交易习惯不符。通过上述事实，可以看出原告在进行此项目时，与肖富元的恶意串通是非常明显的，显然是人为操作抬高拦标价，使中标价随之而提高，又将中标价直接作为结算价，从而侵吞国家的资产，最终因审计未通过后利用诉讼手段从而将此结果转嫁至被告身上，严重损害被告权益。另外，在本案当中，肖富元用被吊销作废的景洪分公司的公章与原告签订“建设工程造价业务约定书”，冒用被告的名义承接工程造价咨询业务，自行收取原告工程造价咨询服务费用，其以隐瞒景洪分公司已被吊销营业执照且冒用禹泰公司名义的方法骗取原告工程造价咨询服务费用13.65万元，已达到数额较大的标准，其行为已完全符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条关于合同诈骗罪的规定的构成要件，肖富元已涉嫌合同诈骗罪，其合同诈骗的事实将影响本案责任的承担，根据《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条第2款之规定：“审理中发现涉嫌犯罪，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。”，因此应裁定中止审理，将本案移送公安机关处理。同时，原告方人员是否涉嫌读职、职务侵占、虚假诉讼等刑事犯罪，则请求人民法院依法审查后作出裁决。二、本案的被告应为肖富元而非禹泰公司。1.原告诉称其因危房改造项目“云南省热带作物科学研究所二标段江南片区”委托被告对该项目编制预算及拦标价并签订“建设工程造价业务约定书”。但被告从未与原告签订过任何协议书，也从未向原告出具过任何工程造价的成果文件，从未收到过原告的任何费用，禹泰公司对于本案涉及的工程造价事宜从不知情，该事宜均是肖富元的个人行为。并且，原告对被告可以说是一无所知，且从未联系过被告，被告公司早在2006年12月8日就已升为甲级造价资质，法定代表人及公司住所也已于2014年变更，但从原告提交的证据来看，原告对此一无所知，起诉时连被告的地址及法定代表人的信息留的仍是2005年登记的信息。以上客观事实足以证明，被告根本不知道有此项目，而原告也不知道被告，在互相不知情且原告也未向被告支付过任何费用的情况下，禹泰公司凭何成为被告。2.原告提交的证据当中《拦标价公布表》上加盖的禹泰公司的公章，也并非禹泰公司的公章，禹泰公司直到2016年7月因肖富元发短信告诉副经理钱永峰时才知道有关原告的造价咨询事宜。为查明案件事实，被告申请对原告提交的证据第三组《拦标价公布表》上加盖的“昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司”的公章与昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司经工商局备案的公章进行同一性鉴定，且在开庭前已向贵院多次提交《同一性鉴定申请书》。同时，景洪分公司早在2007年12月24日已被景洪市工商行政管理局吊销营业执照，不得再从事任何经营活动，分公司已被解散，肖富元作为景洪分公司的负责人，其在分公司被吊销营业执照后，无权以分公司名义对外为民事行为，但其仍以分公司名义与原告签订合同，该行为是其个人行为，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十二条第（五）项之规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”以及第六十二条第（三）项之规定：“下列情形，以行为人为当事人：（三）法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。”，本案的被告应为肖富元而非禹泰公司。三、原告的损失是由其自身原因造成的，被告对此并无任何过错。拦标价的金额是原告与肖富元在签订合同时明确在合同当中约定的，且原告在合同上也加盖了公章确认委托将拦标价编制为45487674.58元，并非被告的过错将拦标价编制为45487674.58元，而中标单位也是原告自己选择的，中标价亦是原告认可的，在与建设单位签订合同时直接将中标价作为结算价更是原告自己的行为，因此而产生的问题应当由原告自行承担责任。四、对于原告是否实际产生了损失，其损失的金额具体是多少，待法庭调查结束后在辩论阶段一并发表意见。五、关于本案的管辖问题，虽然本案已经二审裁定确定由贵院管辖，但被告认为本案应由昆明市五华区人民法院管辖，二审裁定是错误的，但管辖权异议的终审裁定并无其他救济途径，被告只是在此单纯的提出自己的观点供法庭参考，在此不做过多陈述，具体内容详见被告提交的书面答辩意见。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条之规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”之规定，本案是委托合同纠纷，应当适用一般管辖的规定，即被告住所地和合同履行地的人民法院均有管辖权。被告的住所地是在昆明市五华区，因此如果以被告住所地管辖为原则的话，本案应由昆明市五华区人民法院管辖。再看合同履行地，原告在起诉时所依据的合同是《建设工程造价业务约定书》，该合同当中并未明确约定合同履行地，假设该合同是真实合法有效的，那被告的主要合同义务也是“出具工程造价成果文件”，仅凭借合同及合同约定的内容也无法判断合同的实际履行地，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第十八条之规定：“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。”之规定，要确定合同履行地则要依据原告起诉时提出的诉讼请求所依据的合同义务来确定。上述司法解释中规定的“给付货币”并非诉讼请求中简单的给付金钱的请求，此处的“给付货币”的义务是指实体内容的合同义务，当事人在合同履行中要求对方支付金钱，也即诉讼请求是给付金钱，该金钱给付请求既可能是基于合同中给付货币义务产生的，也可能是基于非给付货币义务产生的，可能是根据合同义务支付价款，也可能是履行合同产生的违约责任，用金钱的形一式来承担。因此，不能直接依据诉讼请求确定争议标的，而应按照诉讼请求所指向的合同义务内容来确定争议标的。在本案当中，原告起诉时以《建设工程造价业务约定书》第六条第3项“由于咨询人违反建设行政主管部门对工程造价有关规定和程序，致使结果严重偏离事实，咨询人应承担相应责任”为依据起诉被告，其实际要求被告承担的合同义务是赔偿损失，对此二审法院也进行了确认，只不过该赔偿损失的形式是以支付金钱的形式来赔偿损失，而非争议标的是给付货币，诉请争议的标的即赔偿损失，系其他标的，履行义务一方是被告，被告的所在地昆明市五华区即为合同履行地，因此合同履行地也是昆明市五华区。但二审法院在适用法律时却错误的参照了2015年12月24日最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在全国民商事审判会议中《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》的讲话中对于理解适用民间借贷司法解释中关于合同履行地的确定问题，以民间借贷案件的合同履行地确定规则来确定本案的合同履行地，实属错误。双方当事人围绕诉讼请求及答辩意见依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据事业单位法人证明书1份、机构代码证1份、营业执照1份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：1.原告提交的证据2建设工程造价业务约定书1、证据3云南省热带作物科学研究所危房改造项目施工招标（二标段江南片区）拦标价、证据8中建设工程造价业务约定书2均系当事人的意思表示；2.原告提交的证据4中标通知书、证据5代理建设工程投资造价咨询合同1份、证据6工程结算报告1份、证据9保障性住房建设项目委托代建协议1份真实性予以采信；3.原告提交的证据7危旧房改造项目款项支付明细表1份上未加盖公章，本院不予采信；4.原告提交的证据10工程结算审核定案表1份、被告提交的证据5工程结算审核定案表1份上印签齐全，本院对真实性予以采信；5.原告提交的证据11银行日记账1份、情况说明1份不能证实其观点，本院不予采信；6.原告提交的证据12热作所危房改造项目（江南、江北）款项支付明细表1组可证实原告向云南圣大西双版纳投资有限公司支付了工程款，真实性本院予以采信；7.被告提交的证据1（2016）云昆真元证字第28482号公证书1份、（2017）云昆真元证字第68号公证书不足以证实被告观点，本院仅对该证据的真实性予以采信；8.被告提交的证据2工商行政管理机关行政处罚决定书1份、证据3昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司董事会决议及免职证明1份、证据4分公司设立登记申请书1份、证据5被告公司设立时在工商部门备案的印章样式1份、西双版纳傣族自治州发展和改革委员会（2010）580号文件1份真实性本院予以采信。根据庭审、认证以及双方当事人当庭认可的事实，本院确认如下法律事实：2010年9月5日，原告作为甲方与云南圣大西双版纳投资有限公司作为乙方签订了《云南省热带作物科学研究所保障性住房建设项目委托代建协议》，合同主要约定：甲方委托乙方代建江北、江南片区保障性住房，由甲方委托有资质的造价机构编制，确定栏标价，双方认可，乙方确定建筑招标代理公司，工程招投标由乙方组织实施，项目竣工验收后，双方委托造价机构一个月内以中标价加签证进行结算。原告称，2010年12月10日与昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司景洪分公司签订了《建设工程造价业务约定书1》，主要约定：原告委托被告景洪分公司编制云南省热带作物科学研究所危改房项目二标段江南片区预算及栏标价，并在合同中确定编制造价为：45487674.58元，咨询业务费用为45487674.58元×3‰=13.65万元，还约定了其他合同事宜；同日又与被告签订了《建设工程造价业务约定书2》，主要约定：原告委托被告编制云南省热带作物科学研究所江南、江北片区预算及栏标价，并在合同中确定编制造价为：1.危房改造项目一标段江北片区：14722290.85元；2.二标段江南片区：45487674.58元；3.廉租房发项目一标段江北片区：7542400.08元；4.廉租房江南片区：11201965.91元，咨询业务费用为：1.危改房项目60209965.43元×3‰=18万元；2.廉租房项目18744565.99元×3‰=5.62万元，还约定了其他合同事宜。2011年2月11日，被告向原告出具《栏标价公布表》，该表中二标段江南片区栏标总价一栏注明价格为45487674.58元。后云南圣大西双版纳投资有限公司对工程进行了招投标，2011年3月31日由云南景升建筑工程有限公司以43038131.79元中标。工程完工后，2015年7月，原告作为建设单位、云南圣大西双版纳投资有限公司作为代建单位及云南亿烨工程造价咨询有限公司作为审核单位在《工程结算审核定案表》中签章，确认云南省热带作物科学研究所保障性住房建设项目（危旧房改造项目二标段江南片区）审定工程款为42491043.52元。2015年5月4日，原告与云南圣大西双版纳投资有限公司共同委托云南亿烨工程造价咨询有限公司为云南省热带作物科学研究所保障性住房建设项目（危旧房改造项目二标段江南片区）工程造价进行核算（包括主体工程、简单的室内装修工程、电气工程、给排水工程、消防工程结算），并签订了《代理建设工程投资造价咨询合同》，但未向本院提交该合同的完整版本，后云南亿烨工程造价咨询有限公司确定工程结算价为34400379.21元。现原告主张其已向云南圣大西双版纳投资有限公司支付了42491043.52元工程款。本院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，原告称其根据被告制作的《栏标价公布表》委托代建单位进行了招投标，最终导致了8637752.58元的损失，但其提交的证据显示原告委托被告对云南省热带作物科学研究所保障性住房建设项目（危旧房改造项目二标段江南片区）工程编制预算及栏标价时，在《建设工程造价业务约定书1》委托事项中明确被告编制的预算及栏标价为45487674.58元，工程完工后，原告与代建单位于2015年5月4日即委托云南亿烨工程造价咨询有限公司对工程最终造价进行审核，该公司确定工程结算价为34400379.21元，原告却仍在2015年7月的《工程结算审核定案表》审定工程造价为42491043.52元，且原告未向本院提交与工程实际施工单位的建设施工合同，现有证据无法证实被告应当承担本案的赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告云南省热带作物科学研究所的全部诉讼请求。案件受理费72264元，由原告云南省热带作物科学研究所负担。原告预交的案件受理费本院不再清退，由被告迳付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本（一式六份），上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。审　判　长　　邓　洁人民陪审员　　张桂芳人民陪审员　　刀有文二〇一七年十月十二日书　记　员　　依旺叫 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