（2017）兵09民终63号
裁判日期: 2017-10-12
公开日期: 2017-10-15
案件名称
刘刚与新疆生产建设兵团第九师一六三团、塔城市九鼎建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
新疆生产建设兵团第九师中级人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
刘刚,新疆生产建设兵团第九师一六三团,塔城市九鼎建筑安装工程有限责任公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第五十二条，第一百零七条，第一百一十二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条，第十六条第一款，第十七条，第十八条，第二十三条，第二十六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
新疆生产建设兵团第九师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵09民终63号上诉人（原审原告）：刘刚，男，1966年8月5日出生，住第九师一六三团。上诉人（原审被告）新疆生产建设兵团第九师一六三团，统一社会信用代码证号：119909000106311130，住所地：新疆塔城市一六三团。法定代表人：唐新勇，该团团长。委托诉讼代理人：梁民，新疆西陲律师事务所律师。原审被告：塔城市九鼎建筑安装工程有限责任公司，统一社会信用代码证号：91654201174524881XP，住所地：新疆塔城地区第九师一六二团团部。法定代表人：杨世基，该公司董事长（总经理）。委托诉讼代理人：段玉梅，该公司会计。上诉人刘刚因与上诉人新疆生产建设兵团第九师一六三团（以下简称一六三团）、原审被告塔城市九鼎建筑安装工程有限责任公司（以下简称九鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第九师中级人民法院（2016）兵09民终32号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院于2017年3月9日作出裁定，指令本院再审本案。本院对本案进行再审后，于2017年4月25日作出裁定，撤销新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2015）叶垦民初字第131号民事判决及新疆生产建设兵团第九师中级人民法院（2016）兵09民终32号民事判决，将本案发回新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院重审。上诉人刘刚、一六三团不服新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2017）兵0902民初65号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘刚、上诉人一六三团的委托诉讼代理人梁民、原审被告九鼎公司的委托诉讼代理人段玉梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘刚上诉请求：1、请求依法改判（2017）兵0902民初65号民事判决，即在原判的基础上，判令一六三团增加给付工程款75.5072万元和逾期付款的利息。2、请求判令一六三团承担本案一审、二审诉讼费和鉴定费。事实与理由：一、上诉人认为（2017）兵0902民初65号民事判决仅正确认定了本案的部分事实。上诉人系九鼎公司曾经的项目经理和本案工程的实际施工人。2009年6月2日，上诉人和九鼎公司与一六三团签订了农九师一六三团2009年1#廉租房建筑工程施工合同。该合同书第六条第23项的合同价款及调整中明确约定：本合同价款采用可调价格的方式确定。但一六三团未按合同约定对该工程依据实际完成的工程量及造价进行据实决算。该案发回重审后，经双方当事人协商同意对涉案工程量及造价进行鉴定，并约定以鉴定意见据实结算工程款。后新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院指定委托塔城新光价格鉴证服务有限公司对涉案工程依据施工合同和图纸进行了价格审定。塔新价鉴定（2017）047号决算书确定：该工程施工面积3214.02平方米。施工图纸范围内的工程造价343.4778万元。原审法院已经认定上述事实和证据合法有效，却未在判决中依据价格评估机构的意见支持上诉人的诉讼请求。二、一审判决认定事实和适用法律存在明显错误。在本案一审过程中，一六三团、九鼎公司已对该涉案工程追加的工程款15.7365元和增加工程装修款21.0158元的事实进行了确认，原审法院的遗漏和忽视是极不负责和不公平的。原审法院自相矛盾或无理由的采信一六三团对塔新价鉴定（2017）047号鉴定意见书的质证意见，即鉴定书的范围超出合同中规定的可调价范围。难道是一审法院的委托书鉴定范围有误？这是导致本案事实认定错误的主要原因。特别是原审法院在认定塔新价鉴定（2017）047号决算施工图纸范围内的工程造价343.4778万元合法有效的同时，却毫无理由的任意克扣计算出仅剩余工程款13.1106万元，其计算方式完全没有事实依据，纯属对一六三团故意拖欠工程款的盲目偏袒。依据塔新价鉴定（2017）047号鉴定意见书对涉案工程的价格认定和施工图纸范围之外追加的工程款、装修款，即涉案工程的造价为380.2301万元，减去一六三团已经确认和实际支付上诉人的291.6123万元，一六三团、九鼎公司尚欠上诉人工程款88.6178万元及自竣工交付之日的利息。综上所述，上诉人认为一审法院确实存在认定事实和适用法律严重错误和故意偏袒一六三团的不当行为，其在挥霍各级审判资源的同时，也给上诉人造成了极大的物质及精神损失，恳请二审法院在全面正确认定本案事实的基础上，公平支持上诉人的上诉请求。一六三团上诉请求：1、请求二审法院依法予以改判；2、判定被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院判决的塔城市新光价格鉴定服务有限公司出具的价格鉴定意见书得出的红砖差价为94374.25元、水泥差价为20512.75元、钢材差价款为90719.48元、人工差价为24985.33元，而以此认定整个工程即应按以上差额予以决算支付，对此上诉人认为该计算的支付方法显然是不妥的，其理由如下：一、该工程材料费调差依照双方签订的合同约定及招投标文件规定，应根据师建发（2008）29号文件的相关要求，只对红砖、水泥，钢材三种主要建筑材料进行调差。而招标文件的三种主要材料价格均以塔城地区建设局发布的最新材料价格信息为准。已在投标价按2008年第四季度的信息价调整，由于施工时主体完工时为2010年第三季度，所以结算时应按2010第三季度和2008年第四季度的信息价差值进行调差。而一审法院只是按现行的差价进行认定，而没有按照建设工程决算规范计价的方式进行比差和核对。因此，上诉人认为此种计算材料费差额是错误的。二、关于人工费调差，上诉人认为根据招投标文件的要求，人工费调差按塔城地区建发（2008）8号文《关于发布地区2007年下半年建设工程定额市场人工单价信息的通知》执行，该调差已在投标报价中执行（即预算价25.35元，信息价33.21元，差价7.86元），和鉴定意见书是一致的，因此结算时不再予以追加和调整。综上所述，上诉人认为，一审法院的判决违背工程决算遵循的规定及客观事实，请求二审法院依法予以改判，并驳回刘刚的诉讼请求。九鼎公司述称，对上诉人刘刚的上诉请求没有意见，但对上诉人一六三团的上诉请求不认可。当初，该涉案工程的招投标价是3016000元，后来签订建设工程施工合同时，一六三团又将涉案工程门窗款从合同总价中剔除，合同价款变更为2548600元。为此。刘刚停工了一个多月，后一六三团、九鼎公司与刘刚三方协商按完成的工程量据实结算，但一六三团在涉案工程决算时并未按照约定的计价方式计算应付的工程款，一六三团给付九鼎公司的涉案工程款，九鼎公司已经全部付给刘刚，刘刚起诉九鼎公司没有法律依据。按照上诉人刘刚与上诉人一六三团在原审鉴定前的约定，涉案工程款应以鉴定意见为依据据实结算，但原审法院的判决与案件事实不符，且没有法律依据。请求二审法院支持刘刚要求一六三团给付工程款的诉讼请求，驳回刘刚要求九鼎公司给付工程款的上诉请求。刘刚向一审法院起诉请求：1、判令两被告共同向原告支付工程款800000元及自工程交付之日起至工程款付清之日间的利息；2、本案诉讼费及合理开支由被告承担。一审法院认定事实：2009年5月7日，九鼎公司在农九师一六三团2009年1#职工住宅楼的招投标中标，中标通知书载明：工程造价为3016000元，建筑面积为3005.3平米，承包方式为包工包料，质量等级为合格等条款。2009年5月8日，原告刘刚借用九鼎公司资质以委托代理人身份与发包人一六三团经协商扣除住宅楼门窗工程量后，签订了建设工程施工合同，并于2009年6月2日在农九师造价审核中心备案。合同约定：组成合同的文件有合同协议书、中标通知书、投标书及附件、合同专用条款、合同通用条款、有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书及有关工程的书面协议，合同价款为2548600元，工程质量为合格，承包范围是包工包料，合同价款采用可调价方式确定，合同价款可调价调整方法未约定，合同价款的其它调整因素按有关政策执行。2009年6月2日，原告与被告九鼎公司签订建设工程挂靠合同，合同约定：原告作为项目部负责人无条件履行被告九鼎公司与被告一六三团签订的工程项目施工合同中的各项条款，工程量以被告九鼎公司和被告一六三团结算为准，被告九鼎公司按总造价6%收取管理费，工程款回收由原告负责，但需先转入被告九鼎公司账户，再转拨原告刘刚，工程税费由原告刘刚支付。2010年11月30日，工程竣工验收，已交付发包人投入使用，发包人一六三团未提出工程质量问题，保修费也已退还原告刘刚。原告刘刚领取一六三团廉租房1#楼工程款共计2916123（其中法院判决执行款69432.7元）元。2010年12月20日，一六三团工交建商科编制了工程决算书，内容主要为：合同价2548600元，工程追加157365元，合计为2705965元，另计装修款为211058元，工程总造价为2916123元。决算书依据原告的投标价也就是中标价3016000元，对人工费和材差进行了调整，扣除了门窗工程价款。2011年1月2日，时任团领导朱海安在决算书上批示同意此决算。同时，按照此方式决算的还有同年建设的2#、3#、4#、5#、6#楼工程。2015年7月9日-13日，原告刘刚个人作出工程决算书，工程造价为4094021元。一审法院认为，本案的主要争议焦点是：1、原告刘刚和一六三团是否已就该工程进行了结算。2、本案的诉讼时效是否已经经过。一、本案中标通知书的工程造价与合同约定的工程造价不一致，违反了法律的禁止性规定，合同无效。同时，通过原告和九鼎公司在庭审中的陈述以及一六三团直接向刘刚支付部分工程款来看，原告与九鼎公司无劳动关系且无施工资质，借用九鼎公司的施工资质与一六三团所签订的建设工程施工合同，及原告刘刚与九鼎公司签订的挂靠合同，亦违反了法律法规的强制性、禁止性规定，合同亦无效。原告刘刚实际完成了工程，并已验收交付使用，承包人原告刘刚作为实际施工人有权向发包人一六三团和被挂靠人九鼎公司主张权利。关于工程款结算问题。鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但实际施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，但承包人不应获得比合同有效时更多的利益。就本案而言，中标价和投标价虽然都是3016000元，但在合同实际履行过程中，住宅楼的门窗工程并未由原告施工，符合原告刘刚与一六三团在合同中的约定，即扣除住宅楼门窗工程量价款后，在材差可调的基础上来计算涉案工程款。工程项目竣工决算书是由建设单位编制的反应工程项目造价和投资效果的文件，是竣工验收文件的重要组成部分，包括从筹划到竣工投产全过程的全部实际费用。而原告和一六三团工交建商科各自单方编制的工程决算书不符合工程决算书的规范要求，不能作为其主张的依据。且一六三团工交建商科编制的工程决算书主要内容中：合同价2548600元，工程追加157365元，另计装修款为211058元，工程总造价为2916123元。决算书对人工和材差进行了调整，但该调整依据及计算标准是否正确，均无证据证明。而对比1#楼与6#楼的工程决算，在材料差价单价取费差异较大。在双方均不认可对方做出的决算价，应依据双方签订的合同约定，结合《招标文件》的规定，委托鉴定机构进行鉴定，较为公平。故本案根据原告的申请，经对原被告双方谈话后，本院依法指定塔城新光价格鉴证服务有限公司对农九师一六三团1#廉租住宅楼的建筑面积和工程造价进行了鉴定。经鉴定一六三团廉租房1#楼建筑面积为3214.02平方米，工程造价为3434778.93元。塔城新光价格鉴证服务有限公司出具的价格鉴定意见书（塔新价鉴字【2017】047号）对一六三团1#廉租住宅楼的工程结算书程序合法，依法客观、公正的反映了该楼的建筑面积和工程造价，亦公正的反映了该工程中的红砖、水泥、钢材和人工的可调差价，本院予以确认。一六三团称鉴定书的鉴定范围，已超出了合同中规定的可调价范围的意见本院予以采纳，而要求重新鉴定的请求不符合法律规定本院不予支持。鉴定的该工程中红砖、水泥、钢材和人工的可调差价共计230591.81元，减去一六三团已支付给原告的材料差价30053元和一审判决执行款69432.7元，共计99485.7元后，剩余工程款131106.11元一六三团未向原告支付。一六三团除了要向原告支付剩余工程款外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因此，一六三团还应给付原告刘刚自2010年11月30日，工程竣工验收之日起欠付工程款131106.11元的利息，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。二、关于九鼎公司是否承担责任的问题。由于九鼎公司作为被挂靠人已将收取的所有工程款支付给原告，九鼎公司并未实际获得挂靠合同约定的管理费。因此，九鼎公司不承担欠付工程款的责任，对其抗辩意见本院予以采纳，本院亦不对其作出没收违法所得的处罚决定。三、关于本案的诉讼时效问题。原告证人已证实原告一直在向一六三团主张权利，且一六三团确有欠付工程款的事实，因此本案诉讼时效未经过，一六三团的该抗辩意见本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国招投标法》第四十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十八条、第二十三条、第二十六条，《最高人民法关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款（一）、（二）、（三）、（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条第一款之规定判决如下：一、被告第九师一六三团于本判决生效之日起十五日内给付原告刘刚欠付工程款131106.11元，并支付自2010年11月30日起至判决给付之日的利息（利息按中国人民银行发布同期同类贷款利率计算）。二、评估费103000元，原告刘刚负担96082元，被告一六三团负担6918元（此款同工程款一并给付原告）三、驳回原告刘刚的其他诉讼请求。案件受理费11800元（原告已缴纳），原告刘刚负担7042元，被告第九师一六三团负担4758元（此款同工程款一并给付原告）。二审中，当事人没有提交新的证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：2009年4月25日，上诉人一六三团对农九师一六三团廉租房1#职工住宅工程施工进行招标，该招标文件第13.1.1标价标准及依据第二、三、四款载明：根据师建发（2008）29号文件的相关要求，该项目只对红砖、水泥、钢材三种主要建筑材料进行调差，投标文件中的三种主材价格均以塔城地区建设局发布的最新材料价格信息为准。人工费调差按塔地建发（2008）8号《关于发布塔城地区2007年下半年建设工程定额市场人工单价信息的通知》执行。材料费、人工费调整只计税金。工程量的计算方法：按上述定额规定的工程量计算方法计算。该招标文件第13.2.1风险包干的范围载明：采用可调价合同，具体按《转发的通知》(师建发(2008)29号)文件执行。2009年5月7日，原审被告九鼎公司在农九师一六三团2009年1#职工住宅楼工程项目招投标中中标。中标通知书载明：开、竣工日期2009年5月8日至2009年11月30日；承包方式包工包料；建设规模3005.3平方米；工程造价3016000元；中标条件是对标书的承诺；中标质量等级为合格。2009年5月8日，一六三团与九鼎公司法人杨世基、委托代理人刘刚经协商扣除涉案住宅楼部分门窗工程量及价款后，依据双方招投标文件签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程内容：土建、采暖、给排水、电照、弱电（包括主材）；工程承包范围为包工包料；合同价款2548600元，并在该合同第23.2项约定本合同价款采用第2条规定内容：采用可调价格。2009年6月2日，该建设工程施工合同在农九师造价审核中心备案。合同约定组成合同的文件有合同协议书、中标通知书、投标书及附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书等。双方在合同价款及调整项中约定，合同价款采用可调价方式确定，合同价款的其它调整因素按师有关政策执行。同日，刘刚与九鼎公司签订建设工程挂靠合同，合同约定：刘刚作为项目部负责人无条件履行九鼎公司与一六三团签订的工程项目施工合同中的各项条款，工程量以九鼎公司与发包方一六三团签订的工程项目施工合同工程量为准；九鼎公司按工程总造价6%收取管理费；工程款回收由刘刚负责，发包方支付的工程款必须汇到九鼎公司指定账户，待九鼎公司扣除各种费用后，三日内支付给刘刚；工程税费由刘刚支付。2010年11月30日，工程竣工验收合格，并已交付一六三团投入使用。2010年12月20日，一六三团工交建商科编制了工程决算书，该工程决算扣除部分门窗工程等价款后，对建材差价、取费、合同外装修进行了追加，追加工程款157365元、装修款211058元，工程造价变更为2916123元，但该决算未按合同对钢材、水泥、红砖及人工费进行调差。本案发回重审后，一审法院在征得双方当事人同意后，指定委托塔城新光价格鉴证服务有限公司对涉案工程造价进行评估。该公司依据塔城地区建筑工程基础定额估价汇总表及涉案工程施工图纸，结合2009年建设主管部门调差文件等资料，对涉案工程造价进行了评估，并于2017年6月19日出具了塔新价鉴字【2017】047号价格鉴定意见书。依据该价格鉴定意见：农九师一六三团廉租房1#职工住宅工程建筑面积为3214.2㎡，工程造价为3211695.14元（已扣除由他人提供的朔料门窗及防护门款223083.79元），每平米建筑面积单价为999.22元。按照鉴定机构出具的单位工程人材机差价意见，涉案工程增加人工费131332.01元、钢材款90409.18元、水泥款20512.75元、红砖款94374.25元，上述合计336628.19元。因鉴定刘刚需向塔城新光价格鉴证服务有限公司支付鉴定费103000元。另查，刘刚已领取一六三团廉租房1#楼工程款2916123（其中一审判决执行款69432.7元）元。上述事实有双方当事人提供的招投标文件、建设工程施工合同、给付款凭证、建筑工程设计预概算书、塔新价鉴字【2017】047号价格鉴定意见书及庭审笔录在案证明。本院认为，上诉人刘刚不具有建设工程施工资质，其借用九鼎公司名义与上诉人一六三团签订建设施工合同违反法律对建筑行业的禁止性规定。依据塔新价鉴字【2017】047号价格鉴定意见书出具的鉴定意见及双方签订的建设工程施工合同和一六三团工交建商科编制的工程决算书出具的工程造价决算，涉案工程是以明显低于工程建设成本的工程项目标的订立施工合同的，该合同有违公平。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二项）之规定，本案建设施工合同无效。一、关于上诉人刘刚的上诉请求是否成立的问题。本案建设工程施工合同虽然无效，但建设工程已竣工验收合格并已交付使用多年，应参照合同约定支付工程价款。上诉人刘刚请求依据塔新价鉴字【2017】047号价格鉴定意见书出具的工程鉴定总造价计算其应获取的工程款，违反双方约定。涉案工程总造价依据双方签订的建设工程施工合同及相关文件，工程款的可调价范围仅限钢材、水泥、红砖及人工费，应增加工程差价款336628.19元。因涉案工程的实际建筑面积超出合同约定面积208.72㎡，按照合同约定应据实结算，参照【2017】047号价格鉴定意见书出具的工程鉴定总造价3434778.93元，扣除由他人提供的朔料门窗及防护门款223083.79元，应增加超出合同面积工程款208557.20元（208.72㎡×999.22元/㎡）。一六三团依据相关文件对涉案工程图纸外追加的建材、取费、装修等工程款367523.65元及合同价款2548600元，已通过一六三团、九鼎公司及法院执行全部给付刘刚，本院予以确认。上诉人刘刚要求按照【2017】047号价格鉴定意见评估的建筑面积、建材及人工费差价增加工程款的诉讼请求，符合法律规定，但应严格依照双方约定的调整范围计算，即只增加钢材、水泥、红砖、人工费和超面积工程款545185.39元，对其上诉请求部分支持。对上诉人一六三团主张鉴定意见已超出合同约定的可调价范围的意见，本院予以部分采纳。但对上诉人一六三团主张人工费不在可调价范围的意见，因与招投标文件及双方签订的建设施工合同不符，本院不予采纳。二、关于上诉人一六三团对鉴定意见书采用的鉴定基准日提出异议是否成立的问题。本案建设工程主体在2010年第三季度完工是事实，但双方在委托鉴定前，并未对价格鉴定基准日作出约定，鉴定机构将双方签订建设工程施工合同的日期作为价格鉴定基准日并无不妥，一六三团也没有证据证明其因以新塔价鉴字（2017）047号价格鉴定意见书所采用的价格鉴定基准日所作出的鉴定价格给其造成损失，即无证据证明刘刚因此获得利益，故其主张结算时应按2010年第三季度和2008年第四季度的信息价差值进行调整没有事实依据，本院不予采纳。三、关于上诉人刘刚要求一六三团支付其未付工程款利息是否支持的问题。按照双方签订建设工程施工合同的约定，发包方应在工程竣工验收后28天内结算工程价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。2010年11月30日，上诉人刘刚将其承建的农九师一六三团廉租房1#职工住宅工程交付使用，且一六三团对该工程质量未提出异议。依据双方签订的建设工程施工合同的约定，一六三团应在2011年12月27日前给付剩余工程款545185.39元（不含法院判决一六三团已给付的69432.7元），否则就应当按照银行同期同类贷款利率向刘刚支付自2011年12月28日起至还款之日的利息，故对上诉人刘刚要求支付利息的诉讼请求，本院予以支持。四、关于九鼎公司是否承担责任的问题。九鼎公司作为被挂靠人已将收取的所有工程款支付给刘刚，九鼎公司也未因挂靠合同获得实际利益，故对九鼎公司不承担给付工程款责任的意见，本院予以采纳。上诉人刘刚要求九鼎公司承担给付工程款的上诉请求，本院不予支持。五、关于鉴定费如何承担的问题。上诉人一六三团在刘刚交付的工程验收合格后，应按照双方签订的建设工程施工合同、招投标文件及相关文件及时进行工程决算，按期向刘刚足额支付工程款。因一六三团履行合同义务不符合约定，导致刘刚多次诉讼，给其造成诉讼费、鉴定费等巨额损失。本案实际履行的建设工程施工合同造价与招投标文件载明的工程造价实质性内容不一致，且合同载明的建筑面积与施工图纸（实际建筑）设计的建筑面积出入较大。建设工程施工合同、招投标文件虽然载明涉案工程价款采用可调价，并对可调价的范围作出明确的约定，但发包方一六三团未按约定组织工程决算，在一六三团与实际施工人刘刚无法就工程造价达成一致意见的情况下，只能采用有价格鉴定资质的第三方作出的价格鉴定意见，判断当事人的主张是否成立。依据双方签订的建设工程施工合同，结合价格鉴定意见评估的建筑面积、钢材、水泥、红砖及人工费差价，一六三团拖欠刘刚工程款545185.39元的事实清楚，有证据证明，其拖欠工程款的行为已构成违约，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，理应承担违约责任，即承担赔偿刘刚因价格鉴定所造成的评估费损失103000元和因诉讼造成的诉讼费损失。原审法院判令刘刚承担工程造价评估费96082元，无法律依据，且显失公平。综上所述，原审部分事实认定错误，应予以纠正。上诉人刘刚的上诉请求部分成立。上诉人一六三团的上诉请求不成立，应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定判决如下：一、撤销新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2017）兵0902民初65号民事判决；二、上诉人新疆生产建设兵团第九师一六三团于本判决生效之日给付上诉人刘刚工程款545185.39元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息（利息自2010年11月28日起至判决生效之日止）；三、上诉人新疆生产建设兵团第九师一六三团于本判决生效之日给付上诉人刘刚评估费103000元；四、驳回上诉人新疆生产建设兵团第九师一六三团的上诉请求；五、驳回上诉人刘刚要求原审被告塔城市九鼎建筑安装工程有限责任公司给付工程款的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11800元（刘刚已预交），二审案件受理费15722元（其中刘刚缓缴12662元，一六三团已预交3060元），合计27522元，由上诉人刘刚负担8630元，上诉人新疆生产建设兵团第九师一六三团负担18892元（扣除已预交3060元，于本判决生效之日向第九师中级人民法院指定账户缴纳12662元，给付刘刚3170元）。本判决为终审判决。审判长 王筱萍审判员 邹彦君审判员 葛 阳二〇一七年十月十二日书记员 郭 健 来自：