（2017）黑03民终600号
裁判日期: 2017-10-12
公开日期: 2017-10-31
案件名称
鸡西市星宇鑫煤矿与赵春学劳动争议纠纷一案民事二审判决书
法院
黑龙江省鸡西市中级人民法院
所属地区
黑龙江省鸡西市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
鸡西市星宇鑫煤矿,赵春学
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑03民终600号上诉人（原审被告）：鸡西市星宇鑫煤矿，住所地：鸡西市恒山区红旗乡薛家村。投资人：芦炳文，男，汉族，鸡西市星宇鑫煤矿投资人，住鸡西市恒山区安全委*组。委托代理人：秦海峰，男，鸡西市星宇鑫煤矿法律顾问，住鸡西市鸡冠区新发委*组。被上诉人（原审原告）赵春学，男，1966年4月16日出生，汉族，无职业，住鸡西市恒山区红岩委。委托诉讼代理人：梁立柱，男，汉族，鸡西市恒山区城市执法局监察员，住鸡西市恒山区红岩委14组。上诉人鸡西市星宇鑫煤矿因与赵春学劳动争议纠纷一案，不服鸡西市鸡恒山人民法院（2017）黑0303民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人秦海峰；被上诉人赵春学及其委托诉讼代理人梁立柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸡西市星宇鑫煤矿上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：认定被上诉人停工留薪期间的工资数额无依据，一审法院适用法律错误。赵春学辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。赵春学向一审法院提出诉讼请求：请求被告赔偿原告住院医疗费2616元，一次性伤残补助金30375元，一次性伤残就业补助金27000元，一次性工伤医疗补助金33750元，停工留薪期工资20250元，住院期间伙食补助费615元，住院期间护理费6560元，必要康复费取钢针5000元，停工留薪期护理费3200元、伙食补助费300元，合计129666元。本案诉讼费及二次伤残鉴定费均由被告承担。一审法院认定事实：原告赵春学于2015年8月到被告鸡西市星宇鑫煤矿从事井下采煤工作，双方未签订书面劳动合同，亦未参加工伤保险。2015年9月20日21时许，原告在井下工作面出货时，由于顶板二皮脱落砸伤左胸部，伤后被送至二道河子中心医院住院治疗41天，诊断为：左骨四、九、十、十一肋骨闭合性骨折、左胸部挫裂伤。住院医疗费由被告支付，被告未派人护理，未支付生活费。2016年10月8日鸡西市人力资源和社会保障局认定原告为工伤，并将认定工伤决定书向被告公告送达，原告支付公告费1000元。2017年1月25日黑龙江省工伤职工劳动能力鉴定委员会认定原告为伤残玖级，并将鉴定结论书向被告公告送达，原告支付省、市两级鉴定费660元，公告费150元。2017年4月5日原告向鸡西市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年4月7日鸡西市劳动人事争议仲裁委员会作出鸡劳人仲不字（2017）第35号不予受理通知书，以被告主体不适格为由不予受理。庭审中，原告变更诉讼请求，请求法院判决解除双方劳动关系，被告给付原告一次性伤残补助金30395.25元、一次性伤残就业补助金27018元、一次性工伤医疗补助金33772.5元、停工留薪期工资20263.5元、住院伙食补助费615元、护理费6366.31元、医疗费800元、劳鉴费660元、公告费1150元，共计121040.56元。放弃必要康复取钢针费用、停工留薪期护理费及伙食补助费的诉讼请求。另查明，被告鸡西市星宇鑫煤矿系个人独资企业，投资人为芦炳文，2016年5月27日，该企业被鸡西市工商行政管理局吊销营业执照。一审法院认为：吊销营业执照是工商行政管理机关依法做出的一种行政处罚，在企业被吊销营业执照后至被注销登记前，企业应视为仍然存续，可以自己的名义进行诉讼活动，具备诉讼主体资格。本案中，鸡西市星宇鑫煤矿在被吊销营业执照后未办理注销登记，该企业仍然存在，具备被告主体资格。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，虽然原、被告未签订书面的劳动合同，但被告接受了原告付出的劳动，原、被告之间已经形成了事实劳动关系，劳动关系成立。依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，劳动者因工受伤应依法享受工伤保险待遇，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉若干规定》第二十二条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中原告在被告煤矿工作时受伤，被劳动部门确定为工伤，被告未为原告参保工伤保险，故被告应当向原告支付工伤保险待遇。原告因工致残被定为伤残玖级，其有权依据《工伤保险条例》第三十七条规定提出解除与被告鸡西市星宇鑫煤矿的劳动合同。故原告请求解除劳动关系并享受各项工伤保险待遇符合法律规定，本院予以支持。依据《黑龙江省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第四条规定，原告停工留薪期应为5个月，故其主张停工留薪期为6个月，超过法律规定，本院不予支持。原、被告均未提交原告实际工资，根据《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉若干规定》第二条规定，工伤保险基金在设区的市（地）实行全市（地）统筹，原告主张其工伤保险待遇按照2014年鸡西市在岗职工平均工资3377.25元计算，本院予以支持。被告辩解公告费及护理费不应由其负担的理由，本院不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉若干规定》第二条、第十三条第二款、第二十二条、《黑龙江省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第四条之规定，判决：一、被告鸡西市星宇鑫煤矿于本判决生效后十日内给付原告赵春学一次性伤残补助金30395.25元（3377.25元x9个月）、一次性工伤医疗补助金33772.5元（3377.25元x10个月）、一次性伤残就业补助金27018元（3377.25元x8个月）、停工留薪期工资16886.25元（3377.25元x5个月）、住院伙食补助费615元（15元x41天）、护理费6366.31（3377.25元/21.75天x41天）、医疗费800元、劳鉴费660元、公告费1150元，共计117663.31元；二、解除双方劳动关系。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，赵春学于2015年8月在鸡西市星宇鑫煤矿从事采煤工作，双方已形成劳动关系。赵春学在工作时受伤，被劳动部门确定为工伤，上诉人鸡西市星宇鑫煤矿未为被上诉人赵春学参保工伤保险，故上诉人应当向被上诉人支付工伤保险待遇。一审法院按照相关法律规定和标准判决上诉人给付被上诉人经济损失正确。综上所述，上诉人鸡西市星宇鑫煤矿的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人鸡西市星宇鑫煤矿负担。本判决为终审判决。审判长 李 绍 军 & # x B ;审判员 季 学 平 & # x B ;审判员 刘 伟 国二〇一七年十月十二日书记员 李玉书记员贾天齐 来自：