（2017）鲁16民终1613号
裁判日期: 2017-10-12
公开日期: 2017-12-14
案件名称
滨州三元家纺有限公司、张宝在劳动争议二审民事判决书
法院
山东省滨州市中级人民法院
所属地区
山东省滨州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
滨州三元家纺有限公司,张宝在
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁16民终1613号上诉人（原审被告）：滨州三元家纺有限公司，住所地滨州市滨北镇凤凰二路101号。法定代表人：聂在建，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋玉亮，山东齐英律师事务所律师。委托诉讼代理人：王星星，山东齐英律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张宝在，男，1956年3月22日出生，汉族，住无棣县。委托诉讼代理人：牛树猛，山东常盛律师事务所律师。上诉人滨州三元家纺有限公司（以下简称三元公司）因与被上诉人张宝在劳动争议纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2017）鲁1602民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三元公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判三元公司不向张宝在支付经济补偿金；2.一、二审案件受理费由张宝在负担。事实和理由：本案是劳务纠纷而非劳动争议纠纷。根据滨州市劳动人事争议仲裁委员会滨劳人仲案字【2016】第1065号仲裁裁决书查明的事实，张宝在自2005年5月4日进入三元公司处工作，2016年4月开始依法享受并领取居民养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定以及双方签订的劳动合同，张宝在已经达到了退休年龄，劳动关系自动终止并且已经开始享受居民养老保险待遇的事实，双方之间是劳务关系，而不是劳动关系，要解除的话解除的只能是劳务关系。2.关于经济补偿金的问题。劳动合同法规定经济补偿金的目的是规范用人单位依法用工，如果用人单位主观上存在恶意而不为员工缴纳社保，这应是法律规制的对象，用人单位不但应支付经济补偿金，同时还应赔偿劳动者的养老保险等损失。但如果劳动者自己要求不缴纳社保，此时不缴纳社保不可归责于用人单位，如再苛以用人单位严格责任，显然有违公平公正，也有违民法的诚实信用原则。在此情形下如支持劳动者的诉请，则有可能导致劳动者故意要求用人单位不缴纳社保，事后再主张经济补偿金，以获得非法利益的现象发生。本案中，张宝在坚持让三元公司为其发放社保补助费不想为自己缴纳社会保险，事实上三元公司也为其发放了社保补助费用，因此三元公司不具有主观过错。在张宝在在已选择放弃缴纳社保的情况下，再以三元公司未缴纳社保为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金，不符合法律关于用人单位支付经济补偿金相关情形的规定。张宝在辩称，一审判决认定事实清楚，太平公司的上诉理由不能成立。张宝在一审诉讼请求：1.支付双倍工资45600元；2.三元公司支付2016年11月份工资3800元；3.三元公司支付经济补偿金45600元；4.三元公司支付公休加班费50000元。一审法院认定事实：张宝在自2005年5月4日进入三元公司处，从事食堂工作，2016年11月份离职。张宝在在三元公司处工作期间，三元公司未给张宝在缴纳各项社会保险费用。根据张宝在提供的工资银行账户历史明细清单显示，张宝在在2015年12月至2016年11月间11个月的月平均工资为2989.75元。2016年11月份张宝在共工作14天，三元公司未支付张宝在该月份的工资。张宝在未办理退休，现未享受城镇职工基本养老保险待遇。自2016年4月份开始，张宝在享受并领取居民养老保险待遇。2016年11月21日，张宝在向滨州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，仲裁请求为：1.解除张宝在与三元公司之间的劳动关系；2.三元公司支付张宝在双倍工资45600元；3.三元公司支付张宝在2016年11月工资3800元；4.三元公司支付张宝在经济补偿金45600元；5.裁决三元公司支付张宝在公休加班费50000元。2017年1月12日，滨州市劳动人事争议仲裁委员会作出滨劳人仲案字[2016]第1065号仲裁裁决书，裁决内容为：1.三元公司支付张宝在2016年11月份的劳动保障1600元；2.驳回张宝在的其他仲裁请求。张宝在不服该仲裁裁决书，向滨州市滨城区人民法院提起诉讼。张宝在向三元公司主张双倍工资的起止期限为2005年5月4日至2006年5月4日。一审法院认为，张宝在入职三元公司工作时为四十九周岁，未达法定退休年龄，双方之间的劳动合同合法有效，在张宝在工作期间，三元公司应当为张宝在交纳各项社会保险费用。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）、未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，张宝在在三元公司处工作期间，三元公司未依法为张宝在缴纳社会保险费，张宝在有权行使劳动合同解除权，故对张宝在要求与三元公司解除劳动合同的请求，予以支持。三元公司提出截止2015年6月12日张宝在已满60周岁符合办理退休领取退休待遇的条件、劳动合同已终止、三元公司不应支付张宝在经济补偿金，但因三元公司未给张宝在缴纳基本养老保险等社会保险费，致使张宝在无法办理退休手续，无法享受城镇职工基本养老保险待遇，故本案不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”关于劳动合同终止的规定。三元公司辩称张宝在已享受居民养老保险待遇，但城乡居民养老保险是政府为保证广大居民“老有所养”而实施的一项基本社会保障制度，该待遇并不能替代《中华人民共和国社会保险法》规定的基本养老保险待遇，且政府实施的社保保障制度不是为了企业逃脱责任而设立，为职工缴纳社保保险费用是企业的法定义务。故对三元公司的该项辩解，不予支持。张宝在因三元公司未依法为其缴纳社会保险费要求张宝在支付解除劳动合同经济补偿金的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”的规定，本院予以支持。经济补偿金的年限，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，张宝在在三元公司处工作时间为2005年5月4日至2016年11月，对2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行前，因用人单位未依法缴纳社会保险费双方解除劳动关系而要求支付经济补偿金没有法律依据，故三元公司支付张宝在经济补偿金年限为2008年1月1日至2016年11月，三元公司支付张宝在经济补偿金为26907.75元（9个月×2989.75元/月）。三元公司没有为张宝在发放2016年11月份工作14天的工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，三元公司应当支付张宝在工资1924.44元（2989.75元÷21.75天×14天）。张宝在主张的加班费，张宝在未提供有效证据予以证明。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，对张宝在的该项主张，不予支持。张宝在主张三元公司应支付2005年5月4日至2006年5月4日双倍工资的诉讼请求，因《中华人民共和国劳动合同法》系2008年1月1日实施，故对张宝在主张《中华人民共和国劳动合同法》实施前未签书面劳动合同双倍工资的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十条第一款、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、张宝在与滨州三元家纺有限公司之间的劳动合同解除；二、滨州三元家纺有限公司于本判决生效之日起十日内支付张宝在经济补偿金26907.75元；三、滨州三元家纺有限公司于本判决生效之日起十日内支付张宝在2016年11月份工资1924.44元。四、驳回张宝在的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由滨州三元家纺有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于张宝在与三元公司是否存在劳动关系的问题。三元公司主张张宝在已达退休年龄且已经享受居民养老保险待遇，双方之间系劳务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”依照《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》及有关规定，享受养老保险待遇应具备三个条件，即达到法定退休年龄，办理了退休手续，个人缴纳了养老保险费15年。如果劳动者达到法定退休年龄但不具备享受基本养老保险待遇时，劳动合同就无法终止。本案中，三元公司明知张宝在已经达到退休年龄，但并未提出终止与张宝在的劳动关系，张宝在亦未享受养老保险待遇，双方仍系劳动法律关系。三元公司主张适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的理由不能成立。一审法院认定并无不当。关于三元公司应否支付经济补偿金的问题。三元公司主张系张宝在自愿放弃社会保险，其公司不应支付经济补偿金。一方面，三元公司未提交证据证实张宝在自愿放弃社保；另一方面，依照《中华人民共和国社会保险法》第四条规定“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。”由此可知，用人单位向当地社会保险经办机构办理社会保险登记、参加社会保险是其法定义务，不得以劳动者放弃的意愿而免除，否则，将承担相应法律责任。故一审认定三元公司支付经济补偿金并无不当。综上所述，上诉人三元公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由滨州三元家纺有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 崔诗君审判员 高立俊审判员 王正真二〇一七年十月十二日书记员 张 智 搜索“”