（2017）冀05民终3053号
裁判日期: 2017-10-11
公开日期: 2017-12-19
案件名称
邓洪泽、邢台市大通房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
河北省邢台市中级人民法院
所属地区
河北省邢台市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
邓洪泽,邢台市大通房地产开发有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀05民终3053号上诉人（原审原告）：邓洪泽，男，1954年11月13日出生，汉族，河北省内丘县人，住河北省邢台市桥东区。委托诉讼代理人：赵江雷，河北同欣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邢台市大通房地产开发有限公司。住所地：河北省邢台县会宁镇东良舍村。法定代表人：王国庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈永胜，该公司员工。委托诉讼代理人：范彦芳，河北洋溢律师事务所律师。上诉人邓洪泽因与邢台市大通房地产开发有限公司（以下简称大通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台县人民法院(2015)邢民初字第1529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。邓洪泽上诉请求：撤销原判，改判支付上诉人的诉讼请求或以回重审，诉讼费由大通公司承担。事实和理由：一、原判决依据艺纬格工程造价有限公司做出的工程造价鉴定意见书作为最终工程结算依据错误。艺纬格工程造价有限公司于2017年7月13日出具的工程造价鉴定意见书存在明显错误，主要体现在以下几个方面：1、存在共性问题包括：(1)所有铺装按照规定应增加水泥砂浆找平层费用；(2)工程发生在2011年和2012年，按照规定应该在08定额基础上将机械费中的人工费、柴油、汽油费进行调价；(3)信息价中花岗岩装饰石材价格最低的138元，而鉴定结果中好多只给了80－90元还下浮10%，价格降低为70－80元；按规定应该按照138元计算；(4)对于信息价中没有的石材，像草白玉石材、方整石板、天然石板材等，按照规定应在实际购买价的基础上再加上税金14%，并且不应再执行10%下浮，因为这是实际花费；(5)所有园路铺装项目基底按照规定应做好整理路床，而不是简单的原土打夯。2、二期室外车库存在问题：(1)漏挑檐填料、砼找坡、原挂瓦筋、挑檐刷漆费用；(2)本来没设计挑檐刷漆，在挑檐中变更中却又中又扣除的挑檐刷漆费用。(3)漏土方回运费用（包括变更2：8灰土需要的土）；(4)因挖出的土全是回填渣土，应套渣土挖运定额计算出挖出的土方量全部外运费用；(5)空心板不应只计取安装费。还应计取购买时的空心板运输费，空心板不可能现场预制；(6)厕所门安装没有厕所门的价格，只有安装人工费；(7)楼梯变更只有支撑模板，没有计算混凝土及钢筋费用；(8)楼梯不锈钢栏杆，不应该只计栏杆费用，还应该计取楼梯栏杆的扶手和楼梯栏杆弯头费用；(9)漏4台总配电箱费用；(10)只计取了电线，漏了穿线管费用；(11）漏洁具安装费用。3、G11、12、13号庭院工程存在问题：(1)人工调价文件不对，应依据合同执行冀建制[2012]195号文；(2)漏99.3㎡平方米干铺冰花锈石板及相关内容。4、中央水系存在问题：(1)漏景观台项所有内容；(2）漏池底池壁刚性防水。5、漫水桥路口改造存在问题：空心板铺装41/m，这样计取人工、机械无法参与取费，应套取定额空心板运输费和安装费。为此上诉人在收到鉴定意见书后及时向一审法院提交了对工程造价鉴定意见书的书面异议书，并申请鉴定人出庭接受质询。根据以上问题艺纬格工程造价有限公司出具的工程造价鉴定意见书不能客观的、真实的和准确的反映出案件的事实情况，依法不能作为认定案件事实的依据。一审法院错误的采信艺纬格工程造价有限公司出具的工程造价鉴定意见书作为最终工程结算依据定案是错误的。二、一审判决程序错误。上诉人之所以申请法院委托再次进行审计评估目的并不是对佳丁公司的审计结果也有异议，而是为了印证双方共同委托的审计机构佳丁公司的审计结果是客观的、真实的和准确的。但是对于艺纬格工程造价有限公司出具的工程造价鉴定意见书后，双方当事人均提出异议后，但一审法院未依法定程序组织双方对争议较大的鉴定意见书进行质证，对于上诉人要求鉴定人员出庭接受质询的申请亦未予答复，也未通知鉴定人员出庭接受当事人质询，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定的证据必须是经过法庭质证的证据，本案中鉴定意见书未经当庭质证，原审法院就将其作为认定案件事实的依据，违反了相关法律的规定，属于程序上存在严重错误。大通公司答辩称，一、关于对上诉人邓洪泽提出原判决依据艺纬格工程造价有限公司做出的工程造价鉴定意见书作为最终工程结算依据错误的答辩。邓洪泽所说鉴定存在错误，完全是其凭空的想象，因为无论是施工图纸，合同约定，还是工程变更及其他文字记载，都不涉及邓洪泽所说的问题。1、邓洪泽提出存在共性的问题（1)所有铺装按照规定应增加水泥砂浆找平层费用，我方答辩认为所有铺装做法可参见图纸，图纸上均无找平层。(2）邓洪泽提出应在08定额基础上对机械费中的人工费、柴油、汽油费进行调价，我方认为所有结算均已调整人工费，柴油、汽油费用等非主要材料不属于必需调整范围。(3)邓洪泽提出信息价花岗岩装饰石材138元，鉴定中价格降低为70-80元，应按138元计算，我方认为《建设工程造价信息》中的花岗岩没有说明具体规格、种类，不能做为结算的材料价格。(4)邓洪泽认为信息价中没有的石材，应按实际购买再加税金14%，并且不下浮10%，我方认为材料价格应执行合同约定，合同中明确总造价下浮10%，材料价格已按国家规定计取税金。(5）邓洪泽提出所有园路铺装项目基底按照规定应做整理路床，而不是简单原土打夯，我方认为在施工图纸中，所有园路做法均为原土打夯，且施工图纸均为邓洪泽所绘制的竣工图。2、邓洪泽提出二期室外车库存在问题，我方总的答辩意见为车库项目执行合同约定，按625元／m2执行。邓洪泽提出二期室外车库存在的问题，己在合同约定之内，不应重复计算。3、邓洪泽提出G11、12、13号楼庭院工程存在问题，我方认为此工程开工时间为2011年9月26日，工程在2011年内已施工完毕，竣工日期为验收日期，非施工日期。4、邓洪泽提出中央水系问题，我方认为所有工程内容已计算，无漏项。5、邓洪泽提出漫水桥路口改造存在问题，空心板铺装41元/m,应套取定额运输费和安装费。我方认为当时空心板安装市场价格就是40元／m左右，包括购买、运输、安装等全部工序，因为此空心是在地面上铺设，并不是作为屋面板使用，没有合适的定额可以取定，邓洪泽在当时所提交的结算中也没有套取定额，上报的价格为15元／m。总之，邓洪泽施工的所有工程内容艺纬格工程造价有限公司已计算在内，并无漏项。邓洪泽提出的所有问题在施工图纸、工程变更等证据中都没有文字说明，且与事实不符，属凭空想象，不能作为工程造价鉴定的依据。二、关于邓洪泽提出一审程序错误问题，我方认为原审法院确实在程序上存在错误，在艺纬格工程造价有限公司出具鉴定意见后，我方三日内提出异议，但法院未组织质证，直接将鉴定意见作为判决依据。邢台市大通房地产开发有限公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一，在法律规定范围内，当事人约定的效力高于法律效力。原审法院依照职权委托司法鉴定机构对工程造价进行重新评估是错误的。双方签订的施工合同均是真实意思的表示，在工程完工后，经过对预算造价进行计算核对，最终确定了结算价格，双方在结算书上签字认可，上诉人按照双方确认的结算价格全部给付了工程款。上诉人根本没有必要就工程造价再行委托他人负责审计，这是一个基本的智商和常识。委托审计协议上的公章，是当时主管公章的办公室主任擅自加盖的，公司不知情也不会同意。根据委托审计协议内容：“双方均同意对前述工程委托刘东祥全权负责审计，双方并同意按审计结果进行最终结算”。协议载明的是委托刘东祥全权负责审计，确定受托人是刘东祥，委托的是特定的个人全权负责，不是由当事人双方直接委托机构审计，更不是由法院依照职权委托司法鉴定机构对工程造价进行重新评估。委托审计协议之后，刘东祥委托河北佳丁建设项目招标咨询有限公司进行审计，因依据的相关材料准确性有误，佳丁公司明确回复审计报告不能作为工程款结算依据，刘东祥本人也明确表示取消委托，不再负责此事。因委托审计协议没有受托人，不能履行，就应该终止委托审计事宜。而恢复到此前双方签字认可的状态。正是由于上述，邢台县法院的第一次审理才没有准许被上诉人提出的鉴定评估申请，才驳回了被上诉人的请求，充分尊重了当事人的意思自治。二，原审法院在委托鉴定机构对工程造价重新评估的过程中，没有遵循公正、独立原则，程序有误。在委托机构河北艺纬格工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书之后，我方在三日内提出书面异议：二期北室外车库工程合同约定的价款为625元／m2，是双方真实意图的表达，必须执行合同价格，不存在重新按定额套价取费的必要。另我公司人员在原审法院对施工图纸及合同进行质证和确定时，在笔录中也对车库工程的结算标准进行过说明，即原图纸按625元/m2执行，变更及增项部分根据《2008年河北省建筑工程消耗量定额》和同期《邢台市建设工程造价动态》编制结算书，总造价下浮10%。但原审法院不予理睬，不进行质证，不允许评估机构做出说明，而是在我方提交书面异议当天就将判决书邮寄我公司。经我方了解，原审法院违背公平公正立场，完全偏袒一方，干扰委托机构独立评估，主办人电话要求评估人员对二期北室外车库工程不要按照合同约定，要按照定额进行评估。鉴定意见书认定工程造价3111225元，比双方已经结算价格多出的37万元，就是原审法院办案人员直接指令的结果。鉴于上述，我方认为原审法院认定事实和适用法律方面都存在着错误，特提起上诉。邓洪泽答辩称，1、原一审法院认定的基本事实正确，2、双方当事人是在对原工程结算存在争议的情况下，双方共同出具相应的委托，均同意对工程实际造价进行鉴定。所以大通地产以该工程已经结算为由，不应委托相应部门对工程造价进行重新评估的观点是错误的。3、双方对共同委托其意思是双方的真实意思表示。大通公司的上诉理由均不能成立，依法应驳回其上诉。邓洪泽向一审法院起诉请求：请求人民法院判决被告支付原告工程款2037097.99元。诉讼费由被告承担。法院认定事实：被告邢台市大通房地产开发有限公司开发承建邢台县会宁镇森岳林庄园。2011年8月至2012年3月被告将森岳林庄园二期北围墙车库，二期Ｆｌ。Ｆ2.Ｆ4,Ｆ5号小院围墙，二期Ｇ1ｌ。Ｇ12。Ｇ13号楼小院围墙，中央水系（三）,Ｇ区南侧景观，Ｆ区3＃、6＃庭院围墙及金玉河漫水桥路口改造工程承包给原告施工，施工合同中只对二期北围墙车库工程价款进行了明确约定，每平方米625元（含税价）,其他工程只笼统约定工程完工后按实际工程量据实结算。二期车库工程完工后测算工程量为2323.75平方米，每平方米625元，共计1452344元。其他各工程及部分车库变更增加工程完工后，原告提供建设工程预算书，造价为1756024元。双方签字的结算书核定工程造价1283256元。被告按照2735600元给付原告。2014年12月5日原告和被告签订委托审计协议，双方均同意对原告施工的工程委托刘冬祥全权负责审计事务，双方均同意按审计结果进行最终结算。经刘冬祥委托河北佳丁建设项目招标咨询有限公司审定工程总造价为4772697.99元。因双方对审计结果存在争议，刘冬祥取消了委托，河北佳丁建设项目招标咨询有限公司回复刘冬祥审计结算编制相关基础资料的准确性有误，该审计报告不能成立，且不能作为工程结算依据。审理中，经原告申请，本院委托河北艺纬格工程造价咨询有限责任公司对邓洪泽施工的工程进行工程造价鉴定。2017年7月13日，河北艺纬格工程造价咨询有限责任公司出具工程造价鉴定意见书，认定工程造价为3111225元，鉴定费31113元原告已支付。一审认为，原告邓洪泽已经为被告邢台市大通房地产开发有限公司进行了施工，被告应支付相应的工程款。工程完工后虽然双方进行了结算，因对最终决算价款有争议，双方于2014年12月5日签订委托审计协议，并约定同意按审计结果进行最终结算。该协议的签订实际是双方对已结算工程价款的重新约定。被告公章管理系其内部问题，因宋志刚、马彦丽系被告的工作人员，被告辩称在委托审计协议止加盖公章系其员工个人行为的主张本院不予采信。原告起诉依据的刘冬祥委托的河北佳丁建设项目招标咨询有限公司的审计结论，但刘冬祥已经向河北佳丁建设项目招标咨询有限公司申请撤销了委托，河北佳丁建设项目招标咨询有限公司据此作出其结论不能作为争议工程的结算依据，故原告据此结论要求被告支付工程款本院不予支持。河北艺纬格工程造价咨询有限责任公司2017年7月13日出具的工程造价鉴定意见书，应作为双方最终结算的依据。被告已支付原告工程款2735600元，被告还应支付原告工程款375625元。鉴定费31113元，应由原、被告共同负担，因原告已实际支付，被告应支付原告巧556.5元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第七十七条、第二百六十九之规定，原审判决：一、被告邢台大通房地产开发有限公司于判决生效后10日内支付原告邓洪泽工程款375625元、鉴定费15556.5元。二、驳回原告邓洪泽的其他诉讼请求。案件受理费23100元，由原告邓洪泽负担15422元、被告邢台大通房地产开发有限公司负担7678元。本本院二审期间，根据邓洪泽的申请，河北艺纬格造价咨询有限责任公司鉴定人王某、安某，出庭接受质询，并针对双方当事人就鉴定报告中提出的问题进行了答复。鉴定报告中有漏项，增加的内容为，厕所门增加费用为13038.48元。增加卫生洁具费用为10346元。针对双方上诉中对鉴定报告提出的意见，该公司进行了说明，法庭记录在卷。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：本案双方主要都是针对原审法院委托河北艺纬格造价咨询有限责任公司做出的鉴定报告能否采信提出的上诉，邓洪泽认为该报告可以做为定案依据，只是其中存在相应的问题，就此问题该造价咨询公司出庭接受了质询，并进行了答复，对邓洪泽提出的共性问题，水泥砂浆的用量已在地面铺装中记取，所以不再记取。关于材料价格，市场价格差异较大，鉴定时依据工程结算书中的价格进行计取。工程款的结算（含车库、材料等）是根据2017年5月3日大通公司向法院提交的“关于邓洪泽提交结算申请说明的答复”和2017年4月26日邓洪泽提交的“评估造价申请补充说明”做出的结论，工程按照2008年《河北省建筑工程消耗量定额》和同期的邢台市建设工程造价动态，工程造价下浮10%，同时结合工程量现场勘查笔录，确定了相关的工程造价，并对石材等材料造价下浮10%。对邓洪泽提出的二期室处车库、G1l、G12、G13号庭院工程、中央水系、漫水桥路口改造工程存在的问题，也进行了说明，并对鉴定报告中的漏项进行了增加，厕所门增加费用为13038.48元、增加卫生洁具费用为10346元，共计增加工程款23384.48元。在二审审理时，大通公司当庭明确表示，只对鉴定报告中的二期车库鉴定提出异议，其他问题均认可鉴定报告，放弃提出异议，车库的结算依据，大通公司称车库工程施工合同约定按625元/m2（含税价），根据完成工程量据实结算，设计变更及洽商根据《2008年河北省建筑工程消耗量定额》和同期《邢台市建设工程造价动态》编制结算书，总造价下浮10%。但从大通公司提交的2017年5月3日“关于邓洪泽提交结算申请说明的答复”中的结算标准，约定已签订施工合同的工程，按照合同约定，执行2008年《河北省建筑工程消耗量定额》和同期《邢台市建设工程造价动态》编制结算书，总造价下浮10%。该答复中的结算标准条款与车库施工合同的工程价款结算及付款方式不同，是对车库所有完成的项目均按2008年《河北省建筑工程消耗量定额》和同期《邢台市建设工程造价动态》编制结算书，总造价下浮10%，还是只对设计变更及洽商按照2008年《河北省建筑工程消耗量定额》和同期《邢台市建设工程造价动态》编制结算书，总造价下浮10%有歧义，本院认为，2014年12月5日大通公司委托审计协议中同意刘冬祥全权负责审计事务，同意按审计结果进行最终结算，虽然刘冬祥取消了委托，但应视为大通公司也对该工程的结算方式进行了变更，结合2017年5月3日“关于邓洪泽提交结算申请说明的答复”中对整个车库工程结算的理解有歧义。另双方在一审共同摇号选择鉴定机构等。本院认为，大通公司实际已对该工程的车库结算方式进行了变更，对此河北艺纬格造价咨询有限责任公司出庭人员接受了双方的质询，涉案的双方均未对造价工程人员的资质及委托程序提出异议，涉案工程造价鉴定意见书可以做为认定本案事实的依据，故应在原审判决的基础上增加工程款23384.48元。综上所述，邓洪泽的上诉请求部分成立，、邢台市大通房地产开发有限公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持河北省邢台县人民法院(2015)邢民初字第1529号民事判决第二项（即：驳回原告邓洪泽的其他诉讼请求。）；二、变更河北省邢台县人民法院(2015)邢民初字第1529号民事判决第一项（即：被告邢台大通房地产开发有限公司于判决生效后10日内支付原告邓洪泽工程款375625元、鉴定费15556.5元）为：邢台大通房地产开发有限公司于判决生效后10日内支付邓洪泽工程款399009.48元、鉴定费15556.5元。一审案件受理费负担不变。二审案件受理费46200元，由邓洪泽负担22822元、邢台大通房地产开发有限公司负担23378元。本判决为终审判决。审 判 长 郝 诚审 判 员 信深谦审 判 员 袁景春二〇一七年十月十一日法官助理 崔龙强书 记 员 张 雪 微信公众号“”