（2017）沪0115民初47218号
裁判日期: 2017-10-11
公开日期: 2017-12-01
案件名称
上海机场德高动量广告有限公司与杭州嘉尔广告有限公司广告合同纠纷一审民事判决书
法院
上海市浦东新区人民法院
所属地区
上海市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
上海机场德高动量广告有限公司,杭州嘉尔广告有限公司
案由
广告合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第八条第一款，第九十三条第一款，第九十六条第一款，第九十七条，第一百一十四条第一款
全文
上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初47218号原告(反诉被告)：上海机场德高动量广告有限公司，住所地上海市。法定代表人：王士勤，董事长。委托诉讼代理人：王剑峰，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：董斌，上海市锦天城律师事务所律师。被告(反诉原告)：杭州嘉尔广告有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：胡运，执行董事。委托代理人：杨哲炜，北京大成(上海)律师事务所律师。委托代理人：倪家乐，北京大成(上海)律师事务所律师。原告(反诉被告)上海机场德高动量广告有限公司(以下简称“德高公司”)与被告(反诉原告)杭州嘉尔广告有限公司(以下简称“嘉尔公司”)广告合同纠纷一案，本院于2017年6月19日立案后，依法适用简易程序，于2017年7月20日、8月3日、8月25日公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)德高公司委托诉讼代理人王剑峰、董斌，被告(反诉原告)嘉尔公司委托诉讼代理人杨哲炜、倪家乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告(反诉被告)德高公司向本院提出诉讼请求：1、判令双方2013年8月1日签订的《上海机场德高动量广告媒体购买通用条款》和2015年7月10日签订的《上海机场德高动量广告有限公司媒体订单》于2017年5月4日解除；2、判令被告(反诉原告)嘉尔公司支付广告费人民币(以下币种相同)786,217.13元；3、判令被告(反诉原告)嘉尔公司支付违约金386,699.43元；4、本诉诉讼费用由被告(反诉原告)嘉尔公司承担。审理中，原告(反诉被告)德高公司将诉讼请求变更为：1、确认双方2013年8月1日签订的《上海机场德高动量广告媒体购买通用条款》和2015年7月10日签订的《上海机场德高动量广告有限公司媒体订单》于2017年5月4日解除；2、判令被告(反诉原告)嘉尔公司支付违约金779,808元；3、本诉诉讼费用由被告(反诉原告)嘉尔公司承担。事实和理由：德高公司和嘉尔公司于2013年8月1日签订《上海机场德高动量广告媒体购买通用条款》，于2015年7月10日签订《上海机场德高动量广告有限公司媒体订单》，上述两份合同约定，由德高公司为嘉尔公司在2015年11月1日至2017年10月31日期间发布金宇轮胎广告，合同税价总额3,119,233元，付款排期为：2015年10月30日支付首付款779,809元，2016年2月28日支付第二次付款779,808元，2016年10月30日支付第三次付款779,808元，2017年2月28日支付尾款779,808元；嘉尔公司违反合同约定，延期付款连续超过30天，视为嘉尔公司根本违约，德高公司有权随时解除合同，终止对合同的履行，嘉尔公司应承担违约责任，按合同的约定支付违约金，合同提前解除之违约金为解除总金额(即解除合同导致合同未履行部分对应的费用)的50%。合同生效后，德高公司按约履行了金宇轮胎广告发布义务，但嘉尔公司仅于2015年10月27日付款779,809元、于2015年12月21日付款779,808元，剩余款项经德高公司多次催款后���今未付。2016年9月，嘉尔公司告知德高公司不再发布金宇轮胎广告，但会用其他广告进行替代。基于此双方于2016年9月至2017年2月协商变更协议内容及发布新广告事宜，但未协商过解除合同事宜。2016年12月14日，双方确认了变更后的《合同变更协议》，德高公司于同日将该协议电子版本发给嘉尔公司，嘉尔公司当日回复可以请出补充合同，对《合同变更协议》予以确认。而后德高公司就协议走内部审批流程，2017年2月公司内部批准，德高公司加盖公司公章邮寄给嘉尔公司，但嘉尔公司收到后一直未予确认。基于此以及嘉尔公司未按合同约定付款，德高公司迫不得已，于2017年5月3日发律师函给嘉尔公司，要求解除上述两份合同及嘉尔公司支付拖欠的广告费和违约金。嘉尔公司于2017年5月4日收到律师函，上述两份合同于同日解除。另因嘉尔公司的违约行为，导致合同约定���2年发布期不能实现，嘉尔公司也未提供其他所需发布的广告全部彩色样稿及相关审批资料，导致无法发布广告，德高公司于2016年11月1日下刊了在虹桥T2大手推车上发布的金宇轮胎广告。被告(反诉原告)嘉尔公司辩称，根据双方于2015年7月10日签订的《上海机场德高动量广告有限公司媒体订单》，广告发布品牌为金宇轮胎，发布时间为2015年11月1日至2017年10月31日。此后双方又签订《上刊确认书》，约定金宇轮胎实际上刊时间为2015年11月1日至2016年10月31日。但2016年9月，金宇轮胎告知嘉尔公司不再发布广告，故嘉尔公司在同月电话告知德高公司，无法继续履行合同并要求解除合同。2016年9月，德高公司发邮件给嘉尔公司，告知因解除合同而产生的违约金事宜。此后，德高公司向嘉尔公司发送过变更合同的邮件和盖章文本，嘉尔公司未予同意。另嘉尔公司于2016年10月31日之后，未向德高公司提供过广告的样稿及审批资料或者公益广告的画面，德高公司也未实际在虹桥T2大手推车上提供公益广告，双方自2016年11月1日开始均不再履行合同。广告合同属于《合同法》的委托合同，委托方嘉尔公司有合同单方解除权，且嘉尔公司告知过德高公司2016年11月1日不再履行合同并要求解除合同，故双方签订的《上海机场德高动量广告媒体购买通用条款》和2015年7月10日签订的《上海机场德高动量广告有限公司媒体订单》于2016年11月1日解除。德高公司主张的违约金过高，只同意支付10万元。被告(反诉原告)嘉尔公司向本院提出反诉请求：1、判令原告(反诉被告)德高公司向被告(反诉原告)嘉尔公司返还未使用的上画费101,760元；2、判令原告(反诉被告)德高公司承担反诉诉讼费。事实和理由：2013年8月1日，嘉尔公司与德高公司签订《上海机场德高动量广告媒体购买通用条款》。同日，双方又签订《上海机场德高动量广告有限公司媒体订单》两份，约定德高公司为嘉尔公司在2013年11月1日至2015年10月31日期间，发布黑狮轮胎、金宇轮胎各500台手推车广告，画面制作次数均为2次，黑狮轮胎、金宇轮胎画面制作费各为101,760元。2015年7月10日，双方又签订《上海机场德高动量广告有限公司媒体订单》，约定德高公司为嘉尔公司在2015年11月1日至2017年10月31日期间，发布金宇轮胎1000台手推车广告，画面制作次数为2次，画面制作费为203,520元。2016年10月31日，双方终止履行《上海机场德高动量广告媒体购买通用条款》。在本案系争合同履行期间(2013年11月1日至2016年10月31日)，根据三份媒体订单约定，德高公司应当为嘉尔公司上画三次，原则上一年一次。但实际上，德高公司为嘉尔公司仅提供两次上画服务。此外，根据双方的往来邮件以及德高公司盖章的《合同变更协议》，德高公司确认嘉尔公司尚剩余一次未使用的上画费101,760元。由于德高公司未上画并发布广告，该未使用的上画费101,760元应当予以返还。原告(反诉被告)德高公司对被告(反诉原告)嘉尔公司的反诉辩称，另两个媒体订单与德高公司起诉的媒体订单是不同的合同关系。即使依据2013年8月1日签订的2份媒体订单，制作费是广告费的一部分。2013年11月1日至2015年10月31日期间，黑狮轮胎和金宇轮胎的确各上刊一次，合同虽约定上刊2次，因合同是打包价，即使德高公司只上刊了一次，也应按照打包价计费，如果超过两次，嘉尔公司需要支付增加的费用。综上，要求驳回嘉尔公司的反诉请求。经审理查明：一、2013年8月1日，德高公司(甲方)与嘉尔公司(乙方)签订《上海机场德高动量广告媒体购买通用条款》，其中约定上海机场德高动量广告媒体购买通用条款(简称“通用条款”)与上海机场德高动量广告媒体订单(简称“媒体订单”)共同构成甲乙双方就广告发布事项所达成的合同。第4条约定，乙方知晓广告的发布需要经过有关部门进行审批，故乙方必须在广告上刊日前至少15天向甲方提供所需发布广告全部的彩色样稿以及相关审批资料，该样稿须经甲方、政府和机场有关管理部门审核，并得到相关报批手续后方可发布。若由于乙方原因引起的上述审批延迟导致广告发布期延迟，包括但不限于乙方未按时提交完整的资料以及MO盘或未及时确认小样等原因，乙方需承担由此引起的一切责任，发布期限自约定发布日起算。为避免广告位置空置，超过二十(20)日未发布画面，乙方必须立即发布公益广告。如乙方不能自己提供公益广告画面和/或制作的情况下，甲方可以提供，但广告画面设计、制作费用以及其他费用由乙方承担。第5条约定，如乙方希望在广告刊挂期间内更换画面，甲方应收取相应制作费用。媒体制作费以双方签订的媒体制作安装合同为准。乙方有义务对甲方的发布情况进行监督和检测，并以书面形式提出发布异议，否则视为甲方完整履行了发布义务。第6条约定，自广告画面上刊日起算，广告画面(六封灯箱除外)的色彩效果和清晰亮度均以一年为限。但如因机场管理要求更新画面，甲方有权要求乙方更新重制广告画面并承担重制费用。如果乙方不接受的，甲方为保护自己的商誉，甲方有权自行更新画面，费用由乙方承担。第7条约定，除双方另有协议，所有机场媒体(展台媒体除外)画面的制作及安装、日常维护和清洁以及拆除及下刊均应由甲方负责。第16至18条违约及违约责任约定，乙方违反合同约定，延期支付合同款和其他��项的，每逾期一(1)天，应承担应付款金额0.03%滞纳金；延期付款连续超过30天，或者逾期付款累计超过3次的，视为乙方根本违约，则甲方有权随时解除合同，终止对合同的履行；乙方应承担违约责任，按合同的约定支付违约金或支付损失赔偿金。除双方另有协议，乙方不得更换媒体订单中的发布品牌，否则视为乙方违约，甲方有权立即解除合同，终止对合同的履行。合同提前解除之违约金或损失赔偿金为解除总金额(即解除合同导致合同未履行部分对应的费用)的50%，但如实际损失高于该等违约金金额的，应按实际损失赔偿。同日，德高公司(甲方)与嘉尔公司(乙方)签订一份《上海机场德高动量广告有限公司媒体订单》，主要约定，品牌为金宇轮胎，媒体类型为常规媒体，其中虹桥T2航站楼的大手推车上发布数量为500，发布期间为2013年11月1日至2015年10���31日，制作次数为2次，制作单价50,880元，制作费合计101,760元；浦东T1航站楼的约会点灯箱上发布数量为1，发布期间为2013年11月1日至2013年11月30日，制作次数为1次，制作单价10,275元，制作费为10,275元；净媒体费和合同税价总额均为1,682,573元；付款排期为：2013年10月30日支付首付款420,644元，2014年2月28日支付第二次付款420,643元，2014年9月30日支付第三次付款420,643元，2014年10月30日支付尾款420,643元。同日，德高公司(甲方)与嘉尔公司(乙方)另签订一份《上海机场德高动量广告有限公司媒体订单》，主要约定，品牌为黑狮轮胎，媒体类型为常规媒体，发布期间为2013年11月1日至2015年10月31日，在虹桥T2航站楼的大手推车上发布数量为500，制作次数为2次，制作单价50,880元，制作费计101,760元；净媒体费和合同税价总额均为1,436,660元；付款排期为：2013年10月30日支付首付款359,165元，2014年2月28日支付第二次付款359,165元，2014年9月30日支付第三次付款359,165元，2014年10月30日支付尾款359,165元。上述三份合同签订后，德高公司与嘉尔公司于同年又签订《上刊确认书》两份，其中一份约定，客户嘉尔公司，媒体名称虹桥T2大手推车500辆，发布品牌为黑狮轮胎，合同投放时间为2013年11月1日至2015年10月31日，实际上刊时间为2013年11月1日至2015年10月31日。另一份约定，客户嘉尔公司，媒体名称虹桥T2大手推车500辆和浦东T1到达大厅约会点灯箱，发布品牌为金宇轮胎，手推车合同投放时间为2013年11月1日至2015年10月31日，手推车实际上刊时间为2013年11月1日至2015年10月31日。上述合同实际履行情况为，2013年10月18日，嘉尔公司支付779,809元；2013年11月19日，嘉尔公司支付779,808元；2014年9月25日，嘉尔公司支付779,808元；2014年12月2日，嘉尔公司支付779,808元。上刊方面，德高公司实际为黑狮轮胎和金宇轮胎各上刊一次。二、2015年7月10日，德高公司(甲方)与嘉尔公司(乙方)再签订一份《上海机场德高动量广告有限公司媒体订单》，主要约定，品牌为金宇轮胎，发布期间为2015年11月1日至2017年10月31日，在虹桥T2航站楼的手推车上发布数量为1000辆，上画次数为2次，上画单价101,760元，上画费合计203,520元；净媒体费和合同税价总额均为3,119,233元；付款排期为：2015年10月30日支付首付款779,809元，2016年2月28日支付第二次付款779,808元，2016年10月30日支付第三次付款779,808元，2017年2月28日支付尾款779,808元；因一方违约而解除合同，违约方应支付违约金或支付损失赔偿金，合同提前解除之违约金或损失赔偿金为解除总金额(即解除合同导致合同未履行部分对应的费用)的50%，但如实际损失高于该等违约金金额的，应按实��损失赔偿。上述合同签订后，双方又签订一份《上刊确认书》，约定客户为嘉尔公司，媒体名称虹桥T2大手推车，发布品牌金宇轮胎，合同投放时间为2015年11月1日至2016年10月31日，实际上刊时间为2015年11月1日至2016年10月31日。上述合同实际履行情况为，2015年10月27日，嘉尔公司支付779,809元；2015年12月21日，嘉尔公司支付779,808元，其余款项嘉尔公司至今未付。上刊方面，德高公司实际为金宇轮胎上刊一次。下刊方面，2016年11月1日，德高公司下刊了1000辆虹桥T2大手推车上发布的金宇轮胎广告。另查明，2016年9月19日，德高公司工作人员向嘉尔公司工作人员发送主题为“合同变更协议：金宇轮胎”的邮件，内容为附件内是我们公司内部核计后的变更协议，大体意思如先前电话沟通，在明年10月底前发布100万元媒体，即可抵扣此次取消合同产生的违约金事宜。2016年10月14日，德高公司工作人员向嘉尔公司工作人员又发送主题为“答复：合同变更协议：金宇轮胎”的邮件，内容为附件内是修改措辞后的变更协议等。2016年10月18日，嘉尔公司工作人员向德高公司工作人员回复邮件，表示如今天所沟通，我司已付上年合同总费用中包含101,760元制作费用，但我司未使用，该笔费用为已收未使用费用；合同变更协议已根据此项做了修改，措辞请贵司法务修改等。2016年11月2日，德高公司工作人员向嘉尔公司工作人员回复邮件，表示沟通至今，此制作费一事终于在内部弄清楚了，且最终答应可以沿用至明年；麻烦看下附件内容，如无问题，我们尽快走协议流程。2016年11月3日，嘉尔公司工作人员向德高公司工作人员回复邮件，表示可以，请走流程，另请提供金宇下画照片。2016年11月14日，德高公司工作人员向��尔公司工作人员回复邮件，表示流程走到中途被提出需要额外新增一个条款，我在附件中用红色字体描红了；内部规定所有今年的提前终止合同，必须加入这一条；另附件是金宇的下刊照片。该邮件附件包括6张日期为2016年11月1日的金宇轮胎下刊照片。2016年11月16日，嘉尔公司工作人员向德高公司工作人员回复邮件，表示如昨日沟通贵司修改的内容中：红色部分我司不能接受因合同中只有违约金部分并未有关于实际损失高于该等违约金的条款。2016年11月23日，德高公司工作人员向嘉尔公司工作人员回复邮件，表示，重新根据要求调整了下，现在你看可以了么。2016年11月24日，嘉尔公司工作人员向德高公司工作人员回复邮件，表示但如实际损失高于该等违约金金额的，应按实际损失赔偿，这句话上次已经在邮件里说明我司不能接受此条款，请贵司斟酌。2016年12月14日，德高公司工作人员向嘉尔公司工作人员回复邮件，表示最后烦请确认下，违约条款最后一款，我们全都删除了，目前按照这个版本进行内部流程。此后，德高公司走内部审批流程。2017年2月，德高公司向被告嘉尔公司发送了一份《合同变更协议》，协议中甲方为德高公司，乙方为嘉尔公司，德高公司在协议甲方落款处加盖公司公章，协议主要约定，依据甲方和乙方签订的广告合同(以下简称“合同”)(合同编号：JV15-HT2-078)，甲方向乙方提供上海虹桥T2大手推车项目自2015年11月1日至2017年10月31日投放金宇轮胎品牌。现双方协商一致达成本补充协议，以兹共同遵守：1、因品牌市场计划调整，经双方友好协商，原合同中约定的品牌发布内容发布至2016年10月31日暂时中止发布，至此原合同已执行部分金额为1,457,857元，乙方已付金额为1,559,617元，其中尚剩余一次未使用的上画费人民币101,760元。乙方将在2017年2月28日之前，与甲方确定新的广告投放品牌，于3月中旬前与甲方就该品牌签署媒体协议确定金额100万元的媒体投放，品牌仅限于金宇轮胎或者其他未在甲方媒体上投放过的品牌，并于3月底前100%支付媒体费。若乙方未能按时按量完成上述约定投放或支付媒体费，原合同解除，乙方应承担原合同项下解除合同违约金728,928.25元整。2、若乙方未达成第一条双方的约定，已付未使用的上画费101,760元可在乙方应支付甲方的违约金中抵扣。3、该合同约定的其他权利和义务均无变化，除本协议特别列明变更条款外，原合同条款继续有效。4、本协议一式两份，双方各执一份，自甲乙双方授权代表签字之日起生效。嘉尔公司同月收到《合同变更协议》后，一直未予确认。2017年5月3日，德高公司发律师函给嘉尔公司，要求解除《��海机场德高动量广告媒体购买通用条款》和2015年7月10日签订的《上海机场德高动量广告有限公司媒体订单》，且要求嘉尔公司支付拖欠的广告费和违约金。2017年5月4日，嘉尔公司收到该律师函。2017年5月19日，嘉尔公司向德高公司邮寄回函，表示同意解除《通用条款》和《媒体订单》，德高公司并未履行第二次上画义务，构成实质性违约，这一点在德高公司试图与我司签署的合同变更协议中有明确体现等。2017年5月22日，德高公司收到了回函。三、审理中，双方确认，如合同继续履行，2016年11月1日至2017年5月3日应付的广告费为786,217.13元。对于违约金的计算方式及实际损失，德高公司表示，根据通用条款和媒体订单约定，违约金为合同未履行部分对应费用的50%，根据媒体订单约定，嘉尔公司应当于2016年10月30日支付第三笔款项779,808元，2017年2月28日支付��款779,808元，即2016年11月1日至2017年10月31日合同未履行部分对应的费用为1,559,616元，故嘉尔公司应支付违约金779,808元。实际损失方面，合同期限为2年，嘉尔公司只履行了1年。从2016年11月1日开始，德高公司一直等待嘉尔公司履行合同至2017年5月3日，该期间因不确定嘉尔公司何时同意《合同变更协议》，德高公司只得空置1000辆手推车广告位置等待确认，上述期间，德高公司本可以收到广告费786,217.13元，因嘉尔公司未履行合同，导致德高公司损失上述广告费。合同解除之后，德高公司寻找其他业主广告，但未找到，1000辆手推车广告位置自2017年5月4日空置至今，造成广告费损失。《合同变更协议》中嘉尔公司同意再发布100万元媒体广告，该损失也大于主张的违约金。嘉尔公司则表示，2015年9月德高公司已知道嘉尔公司不再发布广告，2016年11月1日后，嘉尔公司��广告的1000辆手推车上的广告位置，未给嘉尔公司预留，而是做了其他公司广告。机场未发布广告的手推车很多，2016年11月1日至2017年5月4日即使不发布广告，也不会给德高公司造成实际损失。协商时德高公司确要求嘉尔公司如果不发布金宇轮胎的广告，要求嘉尔公司在第二年合同期内，另行发布100万元的媒体广告。但是该条款，双方一直都在讨论中。当时嘉尔公司只是表示力争另行发布100万元的媒体广告，且双方未签字确认，对该条款不予认可。为了证明2016年11月1日后，1000辆手推车上的做金宇轮胎广告的位置德高公司已做了其他公司的广告，嘉尔公司提交了2016年11月14日德高公司工作人员向嘉尔公司工作人员回复邮件的附件6张金宇轮胎下刊照片加以证明。嘉尔公司表示，下刊照片中手推车上放置的蓝颜色纸张就是德高公司准备下一批上刊的其他广告，表明德高公司无实际损失。德高公司则表示，对该证据真实无异议，但下刊照片中蓝颜色纸张是一些废纸，不是要上刊的其他广告，而且双方一直在协商，嘉尔公司同意继续发布广告；如果找到其他业主发布广告，就直接协商违约金事宜，不会再协商合同继续履行的问题，故对证明内容不予认可。以上事实，有原告(反诉被告)德高公司提供的《上海机场德高动量广告媒体购买通用条款》、《上海机场德高动量广告有限公司媒体订单》、《上刊确认书》、付款凭证、律师函、双方往来邮件，被告(反诉原告)嘉尔公司提供的《上海机场德高动量广告有限公司媒体订单》、《上刊确认书》、付款凭证、回函、双方往来邮件、下刊照片，及原、被告的当庭陈述等予以证实。经举证、质证，本院对上述证据的真实性予以确认。本院认为，依法成立的合同，对��事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。关于本诉部分，双方2013年8月1日签订的《上海机场德高动量广告媒体购买通用条款》和2015年7月10日签订的《上海机场德高动量广告有限公司媒体订单》系双方当事人的真实意思表示，且于法不悖，双方均应恪守。根据上述合同约定，嘉尔公司应当于2016年10月30日支付第三次付款779,808元，2017年2月28日支付尾款779,808元，但嘉尔公司至今未付款，显属违约。鉴于嘉尔公司2016年9月告知德高公司不再发布金宇轮胎广告，且双方签订的《上刊确认书》约定金宇轮胎上刊时间为2015年11月1日至2016年10月31日，故德高公司有权在2016年11月1日下刊在1000辆虹桥T2大手推车上发布的金宇轮胎广告。根据双方的往来邮件及2017年2月寄给嘉尔公司并加盖有德高公司公章的《合同变更协议》，可以认定双方在2016年9月至2017年2月期间一直在协商如何变更双方2015年7月10日签订的《上海机场德高动量广告有限公司媒体订单》，此后由于嘉儿公司在收到《合同变更协议》后一直未予确认，导致双方无法协商一致变更该媒体订单。而根据双方签订的两份合同约定，嘉尔公司违反合同约定，延期付款连续超过30天，视为嘉尔公司根本违约，则德高公司有权随时解除合同，嘉尔公司应承担违约责任，按合同的约定支付违约金，合同提前解除之违约金为解除总金额(即解除合同导致合同未履行部分对应的费用)的50%。综上，本院认为，嘉尔公司既未按约付款，又和德高公司无法协商一致变更合同内容，故德高公司有权根据合同约定解除合同并追究嘉尔公司的违约责任。嘉尔公司于2017年5月4日收到德高公司邮寄的解除合同的律师函，故双方2013年8月1日签订的《上海机场德高动量广告媒体购买通用条款》和2015年7月10日签订的《上海机场德高动量广告有限公司媒体订单》于同日解除，本院对德高公司的相关诉请予以支持。嘉尔公司虽辩称双方签订的上述两份合同于2016年11月1日已解除，但这与双方此后一直协商如何变更合同而非解除合同的往来邮件相矛盾，也与嘉尔公司收到律师函后同意解除合同的回函相矛盾，故本院不予采纳。关于违约金，因嘉尔公司违约导致2016年11月1日至2017年10月31日期间合同未履行，按照合同约定违约金应为779,808元。鉴于合同如继续履行，在2016年11月1日至2017年5月3日期间，根据双方确认的广告费金额，德高公司可得的广告费已高于约定违约金779,808元。再结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及德高公司的预期利益等因素，根据公平原则，对德高公司要求嘉尔公司支付违约金779,808元的诉请，本院予以支持。嘉尔公司辩称2016年11月1日后德高公司��1000辆手推车上做金宇轮胎广告的位置已做了其他公司的广告，德高公司无实际损失。但嘉尔公司提供的6张下刊照片证据不足以证明其主张，德高公司又不予认可，应由嘉尔公司承担不利的诉讼后果，对其相关辩称不予采纳。关于反诉部分，根据双方2013年8月1日签订的两份《上海机场德高动量广告有限公司媒体订单》，在2013年11月1日至2015年10月31日期间，德高公司应为金宇轮胎在500辆虹桥T2航站楼的大手推车制作广告2次，制作费合计101,760元；为黑狮轮胎在500辆虹桥T2航站楼的大手推车制作广告2次，制作费合计101,760元。再根据双方2015年7月10日签订的一份《上海机场德高动量广告有限公司媒体订单》，在2015年11月1日至2017年10月31日期间，德高公司应为金宇轮胎在1000辆虹桥T2航站楼的大手推车广告上画2次，上画单价101,760元，上画费合计203,520元。但合同履行��2013年11月1日至2016年10月31日期间，根据双方签订的三份《上刊确认书》及实际履行情况，德高公司在上述期间仅为嘉尔公司上刊制作金宇轮胎(500辆)广告、黑狮轮胎(500辆)广告各一次，金宇轮胎(1000辆)广告一次。据此，已付未使用的上画制作费应为101,760元。上述费用包含在双方签订的上述三份《上海机场德高动量广告有限公司媒体订单》合同税价总额中，且嘉尔公司已支付上述未使用的上画制作费101,760元。至于德高公司是否应予返还该费用，本院认为，根据双方的往来邮件，嘉尔公司首先在2016年10月18日邮件中提出已收未使用制作费用为101,760元并据此修改合同变更协议，德高公司则在2016年11月2日邮件中表示此制作费一事终于在内部弄清楚且最终答应可以沿用至明年，进而在2017年2月加盖德高公司公章并寄给嘉尔公司的《合同变更协议》中确认尚剩余一次未使用的上画费101,760元，这表明双方均确认已收未使用上画费为101,760元。鉴于双方合同已解除，尚未履行的，终止履行，德高公司理应返还该费用，故对嘉尔公司要求德高公司返还未使用的上画费用101,760元的反诉请求，本院依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告(反诉被告)上海机场德高动量广告有限公司和被告(反诉原告)杭州嘉尔广告有限公司于2013年8月1日签订的《上海机场德高动量广告媒体购买通用条款》及2015年7月10日签订的《上海机场德高动量广告有限公司媒体订单》于2017年5月4日解除；二、被告(反诉原告)杭州嘉尔广告有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海机场德高动量广告有限公司违约金779,808元；三、原告(反诉被告)上海机场德高动量广告有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告(反诉原告)杭州嘉尔广告有限公司未使用的上画费用101,760元。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11,598元，减半收取为5,799元，由被告(反诉原告)嘉尔公司负担；反诉案件受理费1,168元，由原告(反诉被告)上海机场德高动量广告有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 包鸿举二〇一七年十月十一日书记员 秦冬绿附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十��条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证��加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 来自：