江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣11民终1071号
上诉人（原审原告）：许为芳，女，汉族，1974年5月2日出生，江西省弋阳县人，住上海市。
委托诉讼代理人：吴志钢，江西华箭律师事务所律师，特别授权。
被
上诉人（原审被告）：祝昌云，汉族，男，1968年9月10日出生，江西省上饶市广丰区人，个体户，住江西省上饶市弋阳县。
被
上诉人（原审第三人）：黄满亮，汉族，男，1968年1月13日出生，江西省弋阳县人，住江西省上饶市弋阳县。
上诉人许为芳因与被上诉人祝昌云、黄满亮民间委托理财合同纠纷一案，不服江西省弋阳县人民法院（2016）赣1126民初1532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。许为芳上诉请求：
一、撤销原审判决，依法予以改判或发回重审；
二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：
一、一审法院定性不当。被上诉人祝昌云属于“金莎体育彩票”平台的操作或工作人员，其声称代为注册无事实依据。被上诉人祝昌云接受上诉人许为芳的投资，代表上诉人许为芳对“金莎体育彩票”进行了投资，是直接的投资关系，而不是委托理财性质。
二、一审法院证据认定存在重大瑕疵。上诉人许为芳在一审已经提交证据证明将十万元款项汇给了被上诉人祝昌云，被上诉人祝昌云虽举证了一些汇款账户，但均无法证实所转款项是否属于上诉人许为芳的款项，也无法证实被上诉人祝昌云所转款项是否就是为上诉人许为芳投资给“金莎体育彩票”平台。
三、被上诉人祝昌云应返还十万元。被上诉人祝昌云收取上诉人许为芳十万元是事实，其有义务将款项根据双方的约定进行交付和投资，现其不能对该款项的去向和用途做出合理、合法的说明，就应当将该款项返还给上诉人许为芳，上诉人许为芳亦有权要求其返还。祝昌云辩称，许为芳是黄满亮的下线，许为芳是将资金在我的账号过了下，之后钱打入平台了，我自己的钱投进平台也亏损了。一审判决适用法律正确，判决公正，请求依法维持原判。黄满亮辩称，许为芳是我学生介绍过来投资体彩的，后来许为芳打款给祝昌云，我不在场，他们之间如何打款我不清楚，在平台电脑上显示出有10万元产生的利润。许为芳向一审法院起诉请求：1.依法判令解除本案投资合同关系；2.判令被告立即返还原告投资购体育彩票款100,000元；3.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：第三人黄满亮是原告许为芳的老师，被告祝昌云与第三人黄满亮系朋友关系。祝昌云和黄满亮均参加了一个名为金莎体育彩票的网络投资。许为芳在微信同学群了解到该投资项目，并于2016年4月25日、26日两次通过中国工商银行共汇100,000元（每次汇款50,000元）至祝昌云账户。祝昌云于2016年4月26日通过手机银行转50,000元进入名为莫郁兑的621226200801933084账户，于2016年4月26日通过手机银行转42,000元进入名为彭志兴的621226151200189515账户，于2016年4月27日通过手机银行转5,000元进入1202020419900074977账户，后又转3,000元进该账号。2016年4与27日晚，祝昌云和许为芳添加为微信好友。2016年5月1号或2号，黄满亮对照金莎体育彩票的网络投资平台书写了一张“孔小红团队金额表”，其中许为芳的用户编号为xwf8899，金币数为6.4，彩票金额为100,000。现在已经无法搜索到金莎体育彩票的网络投资平台。一审法院认为，本案的焦点为民间委托理财合同是否成立。民间委托理财系非金融机构接受资产所有者委托，代为经营和管理资产，以实现委托资产增值或者其他目标的行为。从本案已查明的事实分析，由于原、被告之间未签订书面合同，其口头约定也各存异议，故该院无法查清该委托理财合同关系的具体内容及权利义务约定、违约责任等，也无法证明被告是否未经原告同意擅自将投资转入绿洲币。原告所提出的证据，并未达到高度盖然性的证明标准。对于合同成立与否这事实尚不清晰。由于是原告主张合同成立并已生效，故应当由原告承担举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由具有举证责任的当事人承担不利后果。综上所述，原告提供的证据不足以证明其诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，
判决如下：驳回原告许为芳的诉讼请求。案件受理费2,300元，由原告许为芳负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审
经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人许为芳将10万元款项交付给被上诉人祝昌云用于投资，被上诉人祝昌云将该款项投入金莎体育彩票网络投资平台，上诉人许为芳在该平台的用户编号为xwf8899，委托理财合同已成立，但平台因涉嫌犯罪已经关闭，双方委托理财合同也因此实际解除。关于是否应由被上诉人祝昌云返还投资款问题，一要有合同依据，二要有法律依据。但本案中是因第三方的原因造成上诉人许为芳的投资目的不能实现，造成了损失，故不能归责于被上诉人祝昌云。本案中，上诉人许为芳与被上诉人祝昌云均是受害者，上诉人许为芳要求被上诉人祝昌云应返还投资款的主张缺乏事实依据与法律依据，故上诉人许为芳的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，许为芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,300元，由上诉人许为芳负担。本判决为终审判决。
审判长 朱晖华
审判员 罗 玮
审判员 周立峰
二〇一七年十月十日
书记员 林也力 来自