（2016）浙0681民初第198号
裁判日期: 2017-01-30
公开日期: 2017-09-29
案件名称
俞德文与俞德君合伙协议纠纷一审民事判决书
法院
诸暨市人民法院
所属地区
诸暨市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
俞德文,俞德君
案由
合伙协议纠纷
法律依据
《中华人民共和国民法通则》：第三十条，第三十二条第一款；最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）：第五十五条
全文
浙江省诸暨市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0681民初第198号原告：俞德文，男，1965年12月3日出生，汉族，住诸暨市。委托诉讼代理人：刘晋辉，浙江赞程律师事务所律师。被告：俞德君，男，1949年5月28日出生，汉族，住诸暨市。委托诉讼代理人：杨绍军，浙江剑竹律师事务所律师。原告俞德文与被告俞德君合伙协议纠纷一案，本院于2015年8月12日作出（2013）绍诸商初字第1542号民事判决。原告俞德文不服该判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉。绍兴市中级人民法院于2015年12月14日作出（2015）浙绍商终字第1195号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭进行审理。根据原告俞德文的申请，对被告俞德君在本院（2013）绍诸民初字第2547号案件判决其在浙江祥生建设工程有限公司享有的到期债权中的800万元予以查封、扣押。审理中，根据被告俞德君的申请，本院依法委托绍兴明晨建设项目管理有限公司对本案涉讼工程的建造成本及利润进行鉴定。后绍兴明晨建设项目管理有限公司以原、被告双方提供的现有资料无法进行建造成本及利润的司法鉴定为由，退回鉴定。本案于2016年10月8日、10月28日两次公开开庭进行了审理，原告俞德文的委托诉讼代理人刘晋辉、被告俞德君及其委托诉讼代理人杨绍军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告俞德文向本院提出诉讼请求：判令原、被告合伙承包的打桩工程赢利款中的3789879.50元归原告所有。审理中，原告变更诉讼请求为：一、分割原、被告合伙期间的共有财产，由原、被告各半享有；二、判令被告支付10475665.75元；三、判令被告支付以其占有款项为基数，其中7802938.50元自2012年4月12日起算、其中2000000元自2014年11月21日起算、其中2000000元自2014年12月3日起算、其中2000000元自2015年1月5日起算，按银行同期存款利率计算至实际支付之日止所产生的利息收益的50%；四、判令被告支付与浙江祥生公司建设工程有限公司、舟山祥生投资发展有限公司建设工程分包合同纠纷一案中所得利息的50%（包含未按期履行给付金钱义务应当加倍支付迟延履行期间的债务利息）。上述款项由被告与浙江祥生公司建设工程有限公司、舟山祥生投资发展有限公司建设工程分包合同纠纷一案的执行款中优先给付；五、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：舟山祥生投资发展有限公司开发的“祥生御江湾小区”工程由浙江祥生建设工程有限公司承包。因原告有承接该工程的桩基工程的关系，而被告有桩基工程的施工经验，于是原、被告经协商决定合作承接该桩基工程。经原告努力，舟山祥生投资发展有限公司同意将桩基工程承包给原、被告，并决定由原、被告将桩基工程挂靠浙江祥生建设工程有限公司的方式施工。2010年12月15日，以被告的名义与浙江祥生建设工程有限公司签订了《水泥搅拌桩施工合同》及《施工工程内部承包合同》，约定将“祥生御江湾小区”工程的一、二、三号地下室基坑围护水泥搅拌桩及小区预制管桩打桩工程转包给原、被告施工。合伙承包打桩工程时，原、被告口头约定，原告负责工程现场管理，被告负责技术及工程质量；对外签订协议应由双方共同签名，款项支出应由原告签字确认，票据报销入账应由原告签字认可；盈余或亏损由双方各半享有或承担。打桩工程于2010年10月开工，于2011年5月底完工。经建设单位决算审核，原、被告合伙承包的地下室基坑围护水泥搅拌桩工程造价为16175770元，预制管桩工程造价为31403989元，合计工程造价为47579759元。经结算，合伙承包的打桩工程的成本及各种费用合计为4000万元，利润为7579759元。综上所述，根据《民法通则》的规定，原、被告之间的合伙属个人合伙。根据原、被告的约定，合伙盈余各半分享。被告俞德君辩称：原、被告并不是协商合伙承包桩基工程，合同都是被告与发包方签的，原告仅仅提供了有这么一个项目的信息。被告与浙江祥生建设工程有限公司是直接费结算，就是施工成本。被告承接项目后，原告有少量的资金投入进来，但见项目要亏损就退出工程，并收回了投入资金，后来见有利润，就又设法加入，并要求被告签承诺书。承诺书签订的时间与工程完工相距一年，是原告写好承诺书后逼着被告签字的。所以被告提出对于双方垫资的款项要按4分利计算利息，并注明对原材料全部签字确认后承诺书才生效的内容。原告认为被告虚报不是事实。原告变更后的诉讼请求不能成立。原告要求分割合伙财产，工程总造价5300多万元，扣除成本后，并没有合伙财产，故请求驳回原告变更后的诉讼请求。大部分材料都是被告从外面买来现金支付，发票拿不出来了，但所使用的材料数量是不会少的。其中水泥数量是通过审计单位审计的，是不会错的，且原告在（2013）绍诸民初字第2574号案件中也是认可的；管桩成本也是三方签字后结算的；补桩是有联系单为凭的；分包工程款是以清工方式承包给他人，靠差价发生利润，也是有根据的；施工员的工资实际发生是39万多元；施工员经手的工地费用，工地产生的零星费用259万余元；其他还有与祥生公司的诉讼费用等。要求按照实际工程量计算成本。原告俞德文围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1、2012年3月29日的承诺书一份，用以证明原、被告合伙承包本案诉争的打桩工程，原、被告双方对合伙工程的出资和亏损各半享有和承担，同时因为该承诺书于2012年3月29日出具，故原告不存在中途退伙的事实。被告经质证认为，承诺书中除了被告的签名及“所有材料款确认后生效2012年3月29日”是被告写的，其他内容是原告起草好后拿给被告的。被告对承诺书的内容一直有异议，但后来原告千方百计找被告要求被告签字，为了工程顺利验收，被告写了所有材料款确认后承诺书才生效，至今该承诺书未生效。工程期限6个月，验收时间2年，工程决算也是被告一个人做的，所以这段时间被告的工资必须要计算。2、土建工程决算书二份，用以证明被告俞德君的工资即使如承诺书所记载，也应该计算到决算书出具的时间止。被告经质证认为，对二份决算书不予认可，这二份决算书的工程总造价为4000多万元，与（2013）绍诸民初字第2547号案件中认定的工程决算造价5000多万元，相差六七百万元，所以被告不同意该二份决算。3、施工工程内部承包合同、水泥搅拌桩施工合同各一份，用以证明本案桩基工程承包的相关事实；被告经质证认为，对真实性没有异议。4、2010年10月23日至2011年4月30日的总账汇总表一份、出纳报关单六份，用以证明被告不存在额外支出的情况，即使包括虚构的支出，每月也均有百万元的剩余款项，双方的资金投入设立在被告名下的10×××99账户中，因此被告实际掌握着所有资金，双方的款项足以支付对外款项的事实。被告经质证认为，工程是以直接费方式承包的，几乎是没有利润，整个工程造价5000多万元。该组证据只是工程支出的一部分，并不完整，不能达到原告的举证目的。5、本院（2013）绍诸民初字第2547号民事判决书及绍兴市中级人民法院（2014）浙绍民终字第820号民事判决书各一份，用以证明原、被告合伙承包的“祥生御江湾小区”工程的一、二、三号地下室基坑围护水泥搅拌桩及小区预制管桩打桩工程的造价为53254852元的事实。被告经质证认为，对真实性无异议，对工程造价也没有异议。6、收据存根十三份，用以证明双方出资情况，被告出资325.80万元，包含被告将合伙财产转出去再转进来虚构的100万出资，约定的利息是按月利率1.5%计算，该款为合伙借款的事实。被告经质证认为，被告对证据的真实性予以认可，但从中可以看出原告投资只有86万元，被告投资已经有300多万元，后来被告又有投入，这与原告陈述的各半投资不符合，大部分是被告投资的。7、经原告签字同意的发票复印件十一份，用以证明支出的发票由原告签字，原、被告工程承包以及工程汇付情况，印证承诺书第二条对于各项支出应当由双方同意的事实。被告经质证认为，发票没有原件，真实性无法确定。第一份发票只有原告的签字，被告没有签字，该证据不能证明整个工程施工情况。发票时间最迟到2011年1月，被告认为2010年年底原告投资款退回后不再参与。8、会议纪要复印件二份，用以证明原告作为打桩工程的实际承包人出席关于打桩工程施工进程及结算问题的会议并签字，印证原、被告共同承包打桩工程，双方合伙到工程结束为止，原告不存在提早退出的事实。被告经质证认为，因是复印件，无法认定其真实性。9、泥浆运输协议一份、挖机租赁合同一份、应力释放孔分包协议三份及协议一份，用以证明原、被告把打桩、泥浆运输及其他小工程分包给他人的事实，进一步印证原、被告共同承包打桩工程，原告是合伙人之一的事实。被告经质证认为，对真实性无异议。10、祥生建设工程公司付款收据复印件一份、承诺书复印件一份、祥生建设工程公司舟山分公司委托书复印件一份、收据复印件四份、打桩外欠款的证明及本人承诺复印件四份，用以证明在工程款支付上，原、被告处于同等地位，原告有权在工程款上签字确认，在双方确认后付款，同时印证原、被告合伙承包打桩工程的事实，并证明发包方代为支付的人工工资和材料款为2116459元。张奎、徐越英、丁某、殷水华的款项在该过程中已经结清。被告经质证认为，该组证据系复印件，原告应提供原件。同时根据被告的留底，祥生公司的付款收据和承诺书是复写纸复印的，承诺书只有打印文字，没有书写的文字，俞德文书写的文字是事后添加的。委托书只有被告签字，原告的签字是后来签的。被告只认可被告签字确认的内容，原告添加的内容被告不认可，是原告与发包方串通，在被告书写的内容上添加上去的。被告持有的打桩外欠款的证明及本人承诺（复写纸留底）没有原告签名，原告的签名是后来添加的。对于收据，是收款人按照原告的意思写上了原、被告双方承包的收据，收据的出具并不是出据人的真实意思表示。对于发包方代为支付的款项已无法确定，但发包方总的已付工程款3990万余元中已包括发包方代付的费用。11、原告向发包方要求预付200万元工程款的报告一份，用以证明原告是打桩工程实际承包人之一，要求发包方预付工程款，发包方实际未支付的事实。被告经质证不予认可。12、被告发给发包方的函复印件一份（原件在发包方处），用以证明被告自己认可原告系打桩工程的承包人，印证原、被告合伙承包工程的事实；被告经质证认为，原告应提供原件。13、浙江祥生建设工程有限公司舟山分公司出具的证明一份，证明舟山祥生御江湾小区预制管桩工程、基坑围护水泥搅拌桩工程系由被告俞德君签订承包合同，但原告全程参与工程施工等管理工作，与被告具有相同的承包人权利义务，印证原、被告合伙承包打桩工程的事实。被告经质证认为，对该证据的证明效力不予认可，印章是浙江祥生建设工程有限公司舟山分公司，属分支机构，该证明没有效力。该证明的内容仅仅是按照原告的意思来书写的，根据被告了解，原告与发包方有串通行为，被告不认可。14、原告妻子对双方合伙期间2010年10月至2011年4月底支出帐目的摘抄单58页，2011年4月22日汇给黄武威（第57页）帐户的150万元是不真实的，被告在报帐时称该款用于宇锦水泥公司的水泥款，但根据原告查实，宇锦水泥公司并没有收到该款，也没有该起水泥交易记录；2011年4月21日，汇入马旦宇帐户的437505元（第58页）也是不真实的，该款被告称是用于支付国宏管桩公司，但根据原告查实，马旦宇是被告表亲，该款用于归还其欠马旦宇的个人欠款，国宏公司没有收到该款，也没有相应管桩交易记录；2010年12月1日退回的30万元（第21页）也作为支出，应当予以扣减；52620元的款项（第46页）系当时在土建中抵扣的，被告俞德君与浙江祥生建设工程有限公司诉讼时已经予以抵扣，在本案中应当予以扣除；3万元的水泥桶押金（第18页1万元、第30页32项1万元、第33页第⑧项1万元），俞德君已经退还，应当在该款项中予以扣减。被告经质证认为，被告认为该摘抄单是原告单方制作，被告不予认可，当时双方没有合伙帐目，该摘抄单也是不完整的，只能反映工程施工款项收支的一部分。出纳报告单仅仅是这一段时间中发包方进来的工程款和工程支出的款项，不能反映工程实际对外的欠款，不能反映实际支出。对手抄本中除购买原材料款外的其他支出259万余元没有意见，但是不全，实际发生的费用还要多。15、2011年5月1日至5月31日收款凭证1份、记帐凭证22份，用以证明被告伪造支出，企图从合伙中重复报销支出，该行为应当构成刑事犯罪，原告之后要追究被告的刑事责任。2011年5月30日被告列支宇锦水泥2650250.32元，根据原告查实，5月30日被告支付给宇锦水泥仅21670.74元。根据宇锦水泥财务帐册中显示水泥款为4972647元，但被告在2012年5月30日的报帐总额为8250250元。被告已将所有的水泥款项在合伙中报出，均存在额外多报的情况。被告经质证认为，上述凭证确实是被告妻子杨桂红书写，但仅仅是5月份帐目的收付情况，其中一份是预收帐目，其余都是支出帐目，不能反映工程的工程量、应付款等情况。16、由被告签字的应支付丁某的工资及费用清单一份，用以证明被告应付丁某工资及费用241827元的事实。被告经质证没有异议，该款项已经支付给丁某。17、舟山宇锦水泥有限公司财务帐册3页、记帐凭证12页、银行业务凭证12页、记帐联12页，用以证明舟山宇锦水泥有限公司财务帐册体现水泥款交易金额仅为4972647元，但2011年5月30日前被告共计报销8250250.32元，被告多报3277603.18元；其中2011年4月22日被告报销的150万元（证据14），并未实际支付给宇锦水泥公司。2011年5月30日，被告支付给宇锦水泥公司仅为21670.74元，但报销的是2650250.32元。被告经质证认为，帐册是不完整的。有时候由于施工紧张，直接用现金向其他公司购买，且水泥也不全部是这个公司供应。18、舟山宇锦水泥有限公司记帐凭证6页、发票8页，用以证明被告仅向宇锦水泥公司购买水泥金额为4972647元，开具的发票金额也是一致的。被告经质证认为，对真实性没有异议，但只是被告购买原材料的一部分，不是全部。19、舟山国宏水泥公司财务帐册2页、记帐凭证10页、银行业务凭证8页，用以证明向国宏公司购买了管桩计5440581元，但被告于2011年5月30日共计报销5557365元，多报116784元的事实。被告经质证认为，对真实性没有异议，但只是被告购买原材料的一部分，不是全部。20、舟山市宇锦水泥制品有限公司财务帐册2页、记帐凭证9页、银行业务凭证7页、记帐联6页，用以证明向宇锦水泥制品公司购买管桩计11533341元，被告于2011年5月30日前共计报销11554742元，其中100万元已由祥生公司于2012年4月11日直接支付给宇锦水泥制品公司，被告足足多报了1021401元。被告经质证认为，对真实性没有异议，但只是被告购买原材料的一部分，不是全部。21、（2015）舟定商破（预）字第10—1号民事裁定书、（2015）舟定商破字第10-1号决定书各一份，用以证明舟山市宇锦水泥制品有限公司、舟山宇锦水泥有限公司等7家公司合并破产重组，成立了浙江川田实业投资有限公司管理人作为破产管理人，其提交的财务帐册合法有效。被告经质证对真实性无异议。22、舟山宇锦水泥有限公司记录祥森木业公司财务帐册4页、记帐凭证18页、银行业务凭证10页、发票8页，用以证明宇锦水泥有限公司将祥森木业公司的帐册与宇锦水泥有限公司的帐册一起做入祥生建设公司帐册，祥森木业公司的款项是由祥森木业公司支付，发票也是开具给祥森木业公司的。从祥生建设公司帐册里扣除祥森木业公司支付的金额，就是宇锦公司帐册中所反映的4972647元。被告经质证认为其不清楚该证据。被告俞德君为证实其辩称的事实，向本院提供了以下证据：23、2013年2月26日祥生建设工程公司付款收据一份、2013年2月25日被告出具的承诺书一份（承诺书系被告交给浙江祥生建设工程有限公司，这是被告的留底）及被告持有的打桩外欠款的证明以及本人承诺四份，与原告提供的证据10相对应，用以证明付款收据上只有被告一人签字，原告的签字是后来补写的，承诺书后面的文字是原告事后添加的，四份承诺上均没有原告签字，原告的签字是后来添加的，这组证据除了对原告的签字不认可外，其他内容被告都是认可的，被告处的原件中没有原告签名。原告经质证认为，三性均有异议，被告也称该组证据是自己留底，并不是交付到浙江祥生建设工程有限公司的原件。也就是不属于留存在第三方浙江祥生建设工程有限公司的材料，属于单方制作的证据，不能作为证据使用。应以留存在浙江祥生建设工程有限公司的作为审查依据，原告提交的证据10正是出自于留存在浙江祥生建设工程有限公司的。24、徐越英、丁某、张奎出具的情况说明三份，用以证明原告提供的收款收据（证据10）系原告要求上述三人按照原告的意思在收据上写了原、被告双方承包的内容，并非该三人的真实意思表示的事实。原告经质证认为，对证据的三性均有异议。对真实性无法认定，是否系该三人本人签字无法认定。属于单方制作的证据，显然是被告事先制作再找人签字。在形式上应属于证人证言，三人均未到庭接受法庭的询问，因此不符合法定的证据形式，不能作为证据使用，且这组证据不能反映真实情况。25、收据二份、汇款凭证一份，用以证明被告承包的打桩工程一直有欠款，直到2015年工程中的欠款还在支付的事实。原告经质证认为，对证据的三性均有异议。对收据的真实性无法认定，是否系徐越英、张奎本人签字无法认定。对汇款凭证的形式真实性无异议，但内容的真实性有异议，根据原告补充的证据证明，被告通过虚报、多报的形式将对外应付款项提前报出，然后等工程结束后通过转帐支付的方式以达到仍有对外支付款项的假象，并以转帐凭证再次报销，侵占合伙财产。26、灌桩分包协议等8份，用以证明被告将部分工程以包清工方式承包给他人，分包工程费用为6213246.44元，被告认为合伙期间的利润应根据工程造价审计报告再结合上述分包协议予以审计确定。原告经质证认为，对基础工程施工承包合同三性均有异议，该合同是被告伪造的，被告是为了从合伙体中多报款项，并将价格写为6.5元，事实上与徐越英的合同价为5元。对乙方为“张奎”的应力释放孔分包协议中第五条手写部分“决算时按每米肆拾柒元算”有异议，该内容是被告添加的，该证据原告也有提交，并无此内容。因质量问题有30万元的三类桩的补桩费用应在上述合同价款中予以扣减。对其他没有异议。27、土建工程决算书及工程造价咨询报告书各一份，工程决算书证实管桩造价为31403989元，并对工程量进行了确定；咨询报告书中鉴定确定单头水泥搅拌桩造价是20010930元、钻孔灌注桩造价1501093元，合计围护桩造价21512023元，并确认水泥用量为26411.988吨，该金额及水泥用量被（2013）绍诸民初字第2547号案件判决书予以确认。原告经质证认为，该组证据不能真实反映实际支出情况，且决算书和咨询报告书也不是在本案中作出的，是在（2013）绍诸民初字第2547号案件中作出的，原告在该案中仅作为第三人，相应的诉讼权利不及被告，对审计结果不参与，法院只是将审计结果告知原告。因此在证据形式上不符合证据的形式要件，不能作为本案水泥支出情况的依据，也不能达到被告的举证目的，被告应当举证证实实际支出情况。即使存在这么多水泥，也是应当以实际支出为前提。28、存款分户明细查询单8页，用以证明被告通过银行支付一部分费用的事实。原告经质证认为，对真实性没有异议，但对其中几笔款项有异议，对第三页2011年1月29日的474900元、1月30日的6000元的用途有异议，2011年5月27日的177603.18元不是支付给宇锦水泥公司的，但被告报账的时候是支付给宇锦水泥公司的，该笔款项的前后三笔837810元、316932元和2000000元说是付给黄武伟的，也不是付给宇锦水泥公司的，2010年10月13日汇入的620000元是被告汇入的投资款，与其所说的投资款650000元是不符的。29、丁某于2013年2月1日出具的证明1份，用以证明在工地上遗失了一台叫全站仪的仪器，价值18000多元的事实。原告经质证认为，对三性均有异议，该份证明是否是丁某本人出具无法断定；不符合法定形式，证明属于证人证言，应当由丁某到庭作证；不具有关联性，丁某出具了多份证明，相互之间存在矛盾。30、丁某于2013年2月8日出具的证明1份，用以证明被告向丁某支付了55200元锚杆桩工程款的事实。原告经质证认为，对三性均有异议，真实性上不能断定是丁某本人出具；合法性上不符合证据的法定形式；关联性上与其他证明产生矛盾，在（2013）绍诸民初字第2547号案件中，被告提交的证据中显示锚杆桩是由徐越英施工的，现被告又认为是丁某施工的，存在重复计算。31、丁某于2013年2月7日出具的证明1份，用以证明丁某经手的工程验收款为598894.61元的事实。原告经质证认为，对三性均有异议，真实性上不能断定是丁某本人出具的，59万多元不是小数目，仅凭这份证明是无法证实的，丁某出具的证明很多存在矛盾，特别是证据16中已明确工程款已经结清。32、丁某于2013年2月19日出具的证明1份，用以证明在施工期间被告向丁某支付工资奖金总计319000元的事实。原告经质证认为，对三性均有异议，真实性上不能断定是丁某本人出具；合法性上不符合证据的法定形式；证据16中丁某与被告已签字确认，并作出明确结算，项目上已经包含工资奖金等所有费用，这份证明与证据16相矛盾。33、2016年1月9日的结算单1份，用以证明被告及总包单位祥生集团建设工程舟山分公司的副总杨德军签字确认三类桩的补强费用253343元还未支付，该笔费用应该支付给总包单位的事实。原告经质证认为，对三性均有异议，对杨德军的身份无法认定，权限也无法认定，如果有权限，应该加盖公章予以确认；合法性上不具有法定形式；关联性上也没有相应的证明力，该笔费用尚未支付，现在并不存在，另外如果是因分包出去的施工产生问题，应由分包单位承担，而不是合伙人承担。本院对上述证据分析认定如下：被告对证据1的真实性未提出异议，虽认为系在不自愿的情况下予以签字，但未能提供其受到了胁迫的相关证据，故本院对证据1确认为认定本案事实的有效证据，该证据可以证明原、被告系合伙承包打桩工程的事实，对此本院予以认定。被告对证据2提出的异议成立，本院不予确认为有效证据，且在本院（2013）绍诸民初字第2547号原告俞德君与被告浙江祥生建设工程有限公司、舟山祥生投资发展有限公司，第三人俞德文建设工程分包合同纠纷一案中重新对工程造价进行了鉴定，由证据5中本院及绍兴市中级人民法院的生效判决书予以证实，根据证据5，应认定原、被告合伙承包的桩基工程的工程造价为53254852元。被告对证据3没有异议，本院予以认定。被告对证据4的真实性未提出异议，只是认为该组证据只是整个工程支出的一部分，并不完整，且该组证据由原、被告的妻子分别作为会计和出纳予以签字确认，故本院对证据4的真实性应予认定。被告对证据6的真实性予以认可，故本院予以认定。证据7、8系复印件，真实性无法核实，本院不予认定。被告对证据9的真实性无异议，故本院予以认定。证据10-13，原告主要用以证明原、被告存在合伙的事实，因该证据均系复印件，被告不予认可，但双方的合伙关系已由证据1予以证实，故原告对此已无需进一步举证，其中证据10还证明了发包方代为支付人工工资和材料款2116459元，被告对该事实没有异议，本院予以认定，对其余证据不作认定。证据14，原告陈述系原告妻子对账目的摘抄，被告对其真实性提出异议，但对除购买原材料外其余支出259万余元的事实无异议，本院认为，该组证据从其形式上看，并不符合账目的一般构成形式，对记载的各项支出也缺乏相应的证据印证，并不足以证明系原、被告合伙期间的全部支出费用，故对仅对被告认可的购买原材料外的其余支出的259万余元的事实予以认定，对其余不予确认。被告对证据15的真实性没有异议，本院予以认定，该组证据可以证明2011年5月的账目支出情况。被告对证据16没有异议，本院予以认定。被告对证据17、18、19、20的真实性无异议，只是认为系支出的一部分，并不能反映全部支出情况，故本院对证据的真实性予以认定。被告对证据21的真实性无异议，故本院对真实性予以认定。证据22，与本案缺乏关联性，本院不予认定。被告提供的证据23、24系对原告提供的证据10的反驳，鉴于双方合伙关系的事实本院已作认定，且该证据本身并不能推翻双方存在合伙关系的事实，故本院不作认定。证据25，原告对汇款凭证的真实性无异议，故本院予以认定，两份收据与张奎及徐越英出具的承诺及证据26的分包协议能够相互印证，原告虽对真实性持有异议，但未能提供反驳证据，故对其质证意见不予采信，对两份收据的真实性予以认定。证据26，原告虽对基础工程施工承包合同持有异议，但未能提供反驳证据，且对原、被告将基坑围护水泥搅拌桩工程以包清工的方式分包给徐越英的事实并无异议，故本院对该承包合同予以认定；乙方为“张奎”的应力释放孔分包协议中，被告认为单价由原先的40元改为47元，故在协议中添加了“决算时按每米肆拾柒元算”的内容，因该内容是事后添加的，也未有证据证实该添加的内容经其他合同签订者的认可，故对该添加的内容不予认可，对该协议的其他内容予以认定；被告对其他协议均无异议，本院予以确认。证据27的决算书和咨询报告书已经本院（2013）绍诸民初字第2547号生效判决予以确认，且本案原、被告均系该案的当事人，故本院依法确认该证据为有效证据。原告对证据28的真实性没有异议，本院予以认定。证据29、30、31、32，均系证人丁某出具的书面证明，属于证人证言，现证人无正当理由未到庭作证，对其真实性无法核实，故本院不予认定。证据33，被告认为该费用系应付而未付的工程款，即属于合伙支出，但至今尚未实际发生，在本案中不作认定，待实际支出后，再由原、被告按合伙约定承担。根据上述证据及原、被告的庭审陈述，本院认定以下事实：2010年10月，原、被告合伙承包舟山祥生御江湾小区预制管桩打桩工程及小区一、二、三、四号地下室基坑围护水泥搅拌桩工程，并由被告出面与发包方浙江祥生建设工程有限公司签订内部承包合同。合同签订后，双方即进行合伙施工，其中原告出资86万元，被告先期出资325.80万元，由原告妻子祝春燕为合伙账目的会计，被告妻子杨桂红为出纳。合伙工程于2011年5月底基本完工。2012年3月29日，被告俞德君出具承诺书一份，内容为：一、原、被告之舟山祥生御江湾小区打桩工程为双方各半投资，各半承担工程盈亏责任，双方协商一致同意待工程完结后之利润各半分享，并各半打入双方个人银行卡；二、发包方下拨的逐笔工程款，支付材料款、人工费、其它费用等应双方同意，订好付款计划，明确支付款项去向，并经双方确认到位；三、关于2011年5月起至今的材料款、人工费及其它费用由双方统一核对，认可后再行确立核定；四、工程完结后，双方投资置办的打桩机械设备，由双方各半分派归己；五、关于工资定位：俞德君月15000元计，俞德文月13000元计，杨桂红月10000元计，祝春燕月10000元计（其中杨桂红7个月，祝春燕2个月计）；六、关于俞德君、丁某、俞德文的工资计算时间：①俞德君、丁某二人的工资自2010年11月开始至验收合格止（其中俞德君计算到决算完成）。②俞德文的工资自2010年11月开始至2011年5月底止未第一期工资，2012年四月份开始至工程验收合格止；七、以上承诺已经双方共同协商同意，并签字后生效，决不反悔。补充条款还约定：一、关于俞德文工程利润由俞德君委托浙江祥生建设工程有限公司直接汇入俞德文个人账户；二、双方的工程投资款按实际发票为准，按月息4%计算；三、后续公司下拨的工程款先划入俞德君账户，原则上先支付材料费、人工费及其它费用，并共同监督使用到位，一应款项支付完毕，所余利润即应按补充条例第一条执行。在该份承诺书的每一页，被告在签名前均注明了“材料款签字确认后生效”的内容。另查明，本院（2013）绍诸民初字第2547号原告俞德君与被告浙江祥生建设工程有限公司、舟山祥生投资发展有限公司，第三人俞德文建设工程分包合同纠纷一案判决认定原、被告合伙承包的桩基工程总造价为53254852元，判决浙江祥生建设工程有限公司尚应付俞德君工程款13348393元，并支付其中5392015元自2012年10月20日起、其余7956378元自2013年1月2日起至判决确定履行之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，舟山祥生投资发展有限公司对工程款13348393元负连带清偿责任。绍兴市中级人民法院二审维持了本院判决。至今，被告俞德君已收到浙江祥生建设工程有限公司支付的工程款47169147.72元，其中包括浙江祥生建设工程有限公司直接支付的人工工资及材料款计2116459元。原告已收回全部投资款86万元。审理中，被告申请对合伙期间的利润予以审计。为查明本案事实，本院委托绍兴明晨建设项目管理有限公司对本案涉讼工程的建造成本及利润进行鉴定。后绍兴明晨建设项目管理有限公司以原、被告双方提供的现有资料无法进行建造成本及利润的司法鉴定为由，退回鉴定。据此，原告对诉讼请求予以变更，要求分割原、被告合伙期间尚有的共有财产，由原、被告各半享有，尚有财产为20951331.50元（合伙承包工程收入53254852元减去合伙支出32303520.50元）。本院认为，原、被告之间合伙承包舟山祥生御江湾小区打桩工程，由被告俞德君出具的承诺书等证据予以证实，本院予以认定。根据法律规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。原告主张原、被告尚有合伙财产20951331.50元，要求依法分割，但因原、被告至今未对合伙进行清算，对于合伙成本及利润也因双方提供的现有资料不足而无法进行全面审计，故对于合伙财产，在本案中仅能处置（2013）绍诸商初字第2547号生效民事判决确定的债权权利中至今尚未实现部分，即（2014）绍诸执民字第5838号执行案件中浙江祥生建设工程有限公司应支付而尚未支付的工程款及利息。在被告出具的承诺书中约定，原、被告各半承担盈亏，各半分享利润，故对于（2014）绍诸执民字第5838号执行案件中尚未执行到位的工程款及利息，由原、被告各半享有；对于原告主张的其余部分合伙财产，因合伙双方未经最终清算，在本案中无法处理，待双方进行清算后可另行主张权利。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条之规定，判决如下：一、原告俞德文享有本院（2014）绍诸执民字第5838号执行案件中被告俞德君尚未实行部分债权权利的50%（包含浙江祥生建设工程有限公司未按判决确定的期间履行给付金钱义务应当加倍支付迟延履行期间的债务利息）；二、驳回原告俞德文的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65034元，财产保全费5000元，合计70034元，由原告俞德文负担26234元，被告俞德君负担43800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长 冯 丽审 判 员 周 滨人民陪审员 吕 烨二〇一七年一月三十日书 记 员 王海莲 来源：百度“”