（2016）赣01民终1465号
裁判日期: 2017-01-29
公开日期: 2017-04-25
案件名称
吴赛金、刘奎合伙协议纠纷二审民事判决书
法院
江西省南昌市中级人民法院
所属地区
江西省南昌市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
吴赛金,刘奎,侯志勇,胡祥福,刘二藕,侯志宁,侯志杰,吴赛金,刘奎,侯志勇,胡祥福,刘二藕,侯志宁,侯志杰
案由
合伙协议纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民终1465号上诉人（原审原告）：吴赛金，男，1942年6月15日生，汉族，身份证住址：江西省南昌市青云谱区。委托诉讼代理人：王新民，江西联创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘奎，男，汉族，1962年12月4日生，身份证住址：安徽省阜阳市颖泉区。被上诉人（原审被告）：侯志勇，男，汉族，1971年9月6日生，住河北省曲阳县。被上诉人（原审被告）：胡祥福（别名胡祥荣），男，汉族，1963年7月20日生，住南昌市青云谱区。委托诉讼代理人：胡顺如，北京中银（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘二藕，女，汉族，1950年2月15日生，住河北省保定市曲阳县。被上诉人（原审被告）：侯志宁，男，汉族，1980年10月28日生，住址同上。被上诉人（原审被告）：侯志杰，男，汉族，1975年11月21日生，住址同上。上诉人吴赛金与被上诉人刘奎、侯志勇、胡祥福、刘二藕、侯志宁、侯志杰合伙协议纠纷一案，原经江西省南昌市青云谱区人民法院作出（2013）青民重初字第00021号民事判决，原审原告吴赛金不服，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴赛金及其委托诉讼代理人王新民；被上诉人胡祥福的委托诉讼代理人胡顺如到庭参加诉讼；被上诉人刘奎、侯志勇、刘二藕、侯志宁、侯志杰合伙协议纠纷一案经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。吴赛金上诉请求：原审认定事实不清，适用法律错误，撤销原审判决，依法改判。事实与理由：被告刘奎未经合伙人商量，擅自作主，私自中断承包合同，取得发包人刘伟支付给合伙承包方的18万元退款，导致合伙承包工程无法进行。其收取的18万元退场费应按投资比例分配。被上诉人胡祥福答辩称：我方不应当承担合伙期间的亏损，刘奎收取的18万元退场费应按投资比例进行分配。被上诉人刘奎、侯志勇、刘二藕、侯志宁、侯志杰未到庭，视为放弃诉讼权利。吴赛金向一审法院请求判令：被告刘奎将合伙协议期间取得的18万元退场款按投资比例分配给原告10.66万元，并承担逾期付款利息，判令按投资比例承担合伙协议期间的亏损，本案诉讼费由被告承担。2007年9月29日，原告与被告刘奎、侯志勇、胡祥福（别名胡祥荣）商定：四人承包保阜高速公路09段（K69+164.5）至（CKD+247.5）桥上部现浇混凝土工程，工程总负责为原告，被告刘奎为出纳，被告胡祥福为工地采购，被告侯志勇为工区协调干部，工程亏盈按出资比例享有和承担。在承包施工过程中，被告刘奎未经合伙人商量，擅自作主，私自中断承包合同，取得发包人刘伟支付给合伙承包方的18万元退款，导致合伙承包工程无法进行，合伙企业产生巨大亏损，累计亏损38.74万元，故诉至法院。一审法院查明：2007年9月，原告吴赛金与中铁十六局集团二公司保阜高速公路桥梁一队（以下简称“中铁十六局桥梁一队”）的驻工地代表刘伟签订了一份合同编号为LJ-09桥梁一队-001的工程施工劳务合作合同，工程名称为保定至阜平（冀晋界）高速公路第LJ-09合同段；工程地点在保定市曲阳县，承包范围为（K69+164.5）至（CK0+247.5）桥上部现浇混凝土施工，工程总承包金额为340万元。同年3月22日，原告吴赛金与被告刘奎、胡祥荣，侯爱香协商，签订了一份协议书约定，由四人承包上述工程，工程总负责人为原告吴赛金，被告刘奎为出纳，案外人吴国秀为会计，被告胡祥福为工地采购，侯爱香为工区协调干部，工程具体按协议股份出款，工程完工后结算，除一切开支，再按股份分红，如工程亏本也按股份摊出。2010年9月15日，经原告吴赛金委托，江西中磊司法鉴定中心对原、被告四人合作经营保阜高速公路09段（K69+164.5）至（CK0+247.5）桥上部工程项目在2007年9月至2009年8月期间资金筹建、使用、结余所发生的经济活动情况进行了专项审计，审计结论为：1、吴赛金实际投入352953.20元，刘奎实际投入140661.60元（即多提款195246.10元，包括退场费18万元，现金15246.10元），侯志勇实际投入17925元，胡祥福实际投入84383元；2、根据已提供的相关资料，对桥上部工程项目截止到鉴定日经营情况为：亏损387020.7元，具体亏损分担可按照当时合作签定的协议；3、项目部存在部分记账凭证与单据不相符合；部分记账凭证与现金日记账不相符；未及时入账；记账凭证装订次序混乱；有部分记账凭证遗失等情况。本案所涉之工程项目，原告及其合伙人未做完且未与中铁十六局桥梁一队结算。另查明，被告侯爱香为实际合伙人，股份协议书上“侯志勇”的签名为被告侯爱香所代签，被告侯爱香在签名前未告知被告侯志勇，在签名后亦未取得被告侯志勇的追认。被告侯爱香于2012年10月24日因病死亡，被告侯爱香的法定继承人有被告刘二藕，侯志勇、侯志宁、侯志杰。一审法院认为：在本案中，原告提供了原、被告各方签订的《股份协议书》，虽然没有具体的份额约定，但是具备了“共同经营，共担风险”的合伙特征，故本院认定本案为合伙纠纷，合伙项目为承包保阜高速公路09段（K69+164.5）至（CK0+247.5）桥上部工程。根据庭审，原告确认收到了被告侯志勇所发信息，在信息中，原告确认了被告侯志勇的签名为侯爱香代签，这与被告刘奎在庭审中的陈述相一致，但侯爱香的这一行为并未取得侯志勇的同意，故该院认定侯爱香系合伙人。因侯爱香因病去世，故该院追加其法定继承人刘二藕、侯志宁、侯志杰作为本案被告参与诉讼。原告诉请判令被告刘奎将合伙协议期间取得的18万元退场款按投资比例分配给原告10.66万元，但其提供的主要证据材料均为复印件，无法与原件进行比对，不以原件提供的书证不具有证据能力；另，2010年9月15日江西中磊司法鉴定中心根据原告的委托就原、被告之间合作经营保阜高速公路09段（K69+164.5）至（CK0+247.5）桥上部工程项目涉及经营活动的鉴定报告，该报告虽然就经营情况鉴定为亏损387020.7元，但是该鉴定报告亦写明项目部存在部分记账与单据不相符合；部分记账凭证与现金日记账不相符；未及时入账；记账凭证装订次序混乱；有部分记账凭证遗失等情况，故本院认为，在基本材料存在重大瑕疵且并不完善的前提下，所作出的结论不予采信，且本案所涉之工程项目，原告及其合伙人未做完且未与中铁十六局桥梁一队结算，各合伙人之间亦未做清算，故对原告之诉请，该院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条、第一百四十四条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告吴赛金的诉讼请求。案件受理费2420元，由原告吴赛金承担。二审中上诉人与被上诉人均未提交新证据。案经本院审理查明的事实与原审查明认定基本一致。本院认为：上诉人吴赛金与被上诉人刘奎、胡祥荣，侯爱香之间合伙关系成立，但因为合伙项目工程并没有结算，各合伙人之间亦未做清算，故上诉人要求按投资比例分配收取的18万元退场费的条件尚未成就。一审判决驳回吴赛金的诉请并无不当。综上，原审法院认定基本事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人吴赛金的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2420元，由上诉人吴赛金负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘玉秋代理审判员 张美燕代理审判员 骆 扬二〇一七年一月二十九日书 记 员 万丽媛 更多数据：