吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉24民终1063号
上诉人（原审被告）:姜正谅，住吉林省长春市南关区。
委托诉讼代理人：马庆伟，广东普罗米修（大连）律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：陈波，住吉林省延吉市。
委托诉讼代理人：吴美英，吉林敖联律师事务所律师。
上诉人姜正谅因与被上诉人陈波合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2016）吉2401民初6138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人姜正谅的委托诉讼代理人马庆伟，被上诉人陈波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。姜正谅上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实错误，姜正谅将其承揽的部分建设工程转包给陈波施工，并收取了陈波30万元保证金，属于认定事实错误，根据原审庭审中姜正谅提供的证据足以证明双方之间存在合伙关系。姜正谅以中百利呈建设工程有限公司（以下简称“中百利呈公司”）的名义在案外人延边逢盛房地产开发有限公司（以下简称“逢盛公司”）处承揽了建设工程，双方签订施工合同。该合同明确约定姜正谅需向该公司交纳保证金300万元。此后，经姜正谅与陈波协商，以合伙形式承建该建设工程，并由陈波交纳30万元保证金。姜正谅收到陈波交纳的30万元保证金后，为其出具了收条，收条中明确注明为“合伙工程款保证金”。姜正谅收到此款后即将此款交付给了案外人逢盛公司，该公司为姜正谅出具了收款收据。该事实有姜正谅与逢盛公司签订的施工合同、姜正谅为陈波出具的收款收条、逢盛公司为姜正谅出具的收款30万元的收据及证人刘某等出庭作证的证人证言为证。因此，姜正谅与陈波之间是合伙关系，合同相对人应为姜正谅、陈波与逢盛公司。姜正谅与陈波应共同向逢盛公司主张权利，本案中负有给付30万元义务应为逢盛公司。其次，根据一审查明的事实，应追加逢盛公司为本案被告参加诉讼。再次，合伙关系系合伙人之间关于投资比例、盈余分配的协议，姜正谅收到陈波交付的30万元工程保证金后，即将此款交付给逢盛公司，此款应认定为姜正谅与陈波共同向逢盛公司的投资，陈波不应向姜正谅主张权利。一审认定事实及适用法律错误，请求追加逢盛公司为本案被告。陈波辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对一审判决结果无异议。陈波向一审法院起诉请求：陈波经他人介绍认识姜正谅，姜正谅靠挂中百利呈公司（贵州）到延吉市承包逢盛公司位于延吉市河南街铁南银浦后侧的房地产开发项目，由于其前期启动资金紧张，以其今后将承包的1号楼至4号楼的土建部分分包给陈波为由向陈波借款30万元。之后姜正谅与逢盛公司解除承包工程，从而导致陈波无法继续履行施工目的。该份借条非借贷法律关系，实际是合同纠纷，故诉至法院要求将民间借贷案由变更为合同纠纷；撤销合同并返回保证金30万元、赔偿损失（自起诉之日起至全部偿还之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院
经审理查明：中百利呈有限公司向逢盛公司承包《福泰家园A区》棚户区改造项目，承包范围为土建工程、电气工程、给排水采暖工程。姜正谅是中百利呈建设工程有限公司的职员（中百利呈公司分包给蒋正亮工程的时间），姜正谅将其公司承揽延吉市福泰嘉园的工程中的部分工程交给陈波施工，并收取了30万元保证金，并于2015年5月17日由姜正谅向陈波出具借条，借条约定：今借陈波30万元，此款为1#2#3#4#保证金合伙工程款。一审法院认为：被告虽然主张原、被告双方之间是合伙关系，但结合原、被告双方提交证据及庭审陈述，无法确认原、被告双方之间存在约定共同承担风险的内容，故本院对原、被告之间系合伙关系的主张，不予支持。被告与原告协商，将其从中百利呈公司承揽的延吉市福泰嘉园的土建工程、电气工程、排水采暖工程中的部分工程交给原告施工，并收取了30万元保证金，因此原、被告双方之间实际上形成建设工程分包合同关系，但因原、被告双方均系个人，无施工资质，故
本院认为，原、被告之间形成的建设工程分包合同关系无效,被告应向原告返还其从原告处收取的30万元。对于原、被告之间的建设工程分包合同关系的无效双方均存在同等的过错，故本院酌情认定，被告应从本案起诉之日即2015年8月6日至全部清偿之日，以30万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的50%,向原告支付赔偿金。审理中，陈波对霍西秀撤回起诉，陈波的撤诉申请符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百零七条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：姜正谅于本判决发生法律效力之日立即返还陈波30万元，并支付赔偿金（2015年8月6日至全部清偿之日止，以30万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的50%计算）；如姜正谅未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，保全费2020元，合计7820元，由姜正谅负担。二审中，姜正谅提交如下证据。证据1：范某、孙敬才、李清刚出具的证明书一份。证明姜正谅与陈波之间是合伙关系。陈波质证称，对该证据的真实性有异议，上述证明人应出庭接受法庭质证，该证据与本案无关联性，不应采信。证据2：中百利呈公司的营业执照及建筑业企业资质证书各一份。证明中百利呈公司有承揽工程的资质，结合一审中提供的建设工程施工合同，能够证明中百利呈公司与案外人逢盛公司之间签订了建设工程施工合同。陈波质证称，对该证据真实性无异议，但该份证据与本案无关，该证据并不能证明姜正谅与中百利呈公司之间的关系。证据3：补充协议书、通知函、申请移交书、情况反映、告知书、混凝土购销合同各一份。证明姜正谅是中百利呈公司的项目部经理，承揽过逢盛公司的工程并存在资金投入，中百利呈公司同逢盛公司解除建筑工程施工合同后，逢盛公司同意姜正谅自行寻找其他出资人，同意将工程项目移交给姜正谅寻找的出资人，于是姜正谅才找了陈波合伙争取该项目。陈波质证称，对该证据真实性、证明目的均有异议。该组证据并不能证明姜正谅是中百利呈公司的项目经理，姜正谅主张的上述事实并不存在。证据4：工地施工现场照片13张。证明姜正谅作为中百利呈公司的项目负责人在中百利呈公司承包建设工程前后，均在该工地施工。陈波质证称，该照片并未显示拍照时间，也未提供原始载体，因此该组证据真实性无法确认，并且该照片中并未显示工地名称，陈波也不了解上述工地情况，是否是本案所涉工地不得而知，因此上述证据不能采信。证据5：证人石某的证言。2015年3月份，证人通过朋友认识了逢盛公司的李春龙，想通过李春龙承包河南棚户区改造工程，当时李春龙让证人准备300万元工程保证金，证人与姜某准备了50万元再次找李春龙时，其说工程已被姜正谅和姓陈的、姓刘的承包。证人又找姜正谅想用50万元承包工程，姜正谅说他的合伙人姓陈的、姓刘的不同意，所以没有谈成，也没有承包该工程。陈波质证称，证人所述内容不属实，在此期间李春龙不在延吉市内，证人陈述均为传来证据，该证人证言不应采信。证据6：证人姜某的证言。2015年4、5月份，证人与石某想承包逢盛公司的工程，找到李春龙想包活的时候，李春龙说工程已经承包给了姜正谅和姓陈的、姓刘的。证人又通过朋友找姜正谅，想从姜正谅处将该工程承包回来，姜正谅说没法给我们，证人因为有两个一起承包工程的人不同意将工程转包。陈波质证称，证人所述内容不属实，在此期间李春龙不在延吉市内，证人陈述均为传来证据，该证人证言不应采信。证据7：证人范某的证言。大约在3、4年前的事，具体时间想不起来了，姜正谅承包了李春龙的工程，证人借给姜正谅20万元，让姜正谅用此款购买钢材。当时，姜正谅与姓刘的在签合同，证人在姜正谅的办公室做客时，姜正谅拿出了承包工程的合同书，姜正谅和姓刘的都谈到姜正谅和姓刘的还有姓刘的朋友三人要合伙承包工程，该合同书的内容证人没细看，具体几人合伙证人也不清楚，听姜正谅说承包李春龙的工程是由姜正谅与姓刘的人及其朋友三个人。陈波质证称，证人所述内容不属实，该证人所陈述的内容均是听姜正谅所说，故该证人证言不应采信。
本院认为，姜正谅提供的证据1，证明人孙敬才、李清刚未出庭接受法庭质证。证据2至证据4，不能证明与本案的关联性。证据5至证据7，均为传来证据。上述证据均不能证明姜正谅与陈波之间存在合伙关系，因此对上述证据，本院均不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为：个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的经营体。姜正谅既未举出充分证据证明其与陈波之间签订合伙协议，又未举出证据证明双方合伙承包建设工程进行施工，因此姜正谅提出的其与陈波之间存在合伙关系，其不应退还给陈波合伙款30万元的主张不能成立，本院不予支持。姜正谅未举出证据证明其与陈波合伙承包案外人逢盛公司开发的建设工程，因此姜正谅与逢盛公司之间签订的建设工程施工合同属另一个法律关系，姜正谅提出的应追加逢盛公司为本案当事人的主张亦不能成立，本院不予支持。综上所述，姜正谅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人姜正谅负担。本判决为终审判决。
审 判 长 池东波
审 判 员 刘晓娟
代理
审判员 李一博
二〇一七年九月三十日
书 记 员 陈显文 来自