安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖03民终654号
上诉人（原审被告）：合肥市同创建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区延安路1666号。
法定代表人：王孝培，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：蔡兵团，该公司员工。
委托诉讼代理人：高乃胜，安徽淮河律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：湖北顺康基础工程有限责任公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市包河区巢湖路新河埂危旧房改造（滨水华城2#楼）104室。
负责人：刘家胜，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄荟荟，安徽明锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王苏敏，安徽明锐律师事务所律师。上诉人合肥市同创建设工程有限公司（以下简称同创公司）因与被上诉人湖北顺康基础工程有限责任公司安徽分公司（以下简称顺康安徽分公司）建设工程合同纠纷一案不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2016）皖0303民初63号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人同创公司的委托诉讼代理人蔡兵团、高乃胜，被上诉人顺康安徽分公司的负责人刘家胜、委托诉讼代理人黄荟荟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同创公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：
一、一审判决认定事实错误。1、鉴定报告中的人工挖孔桩工程量造价错误。2、最后一根支护桩是由同创公司施工，不应当计入工程量。2014年2月15日混凝土签收单据的签收人是蔡兵团，当时刚过完春节，顺康安徽分公司没有恢复施工，而是同创公司代为施工。3、因工程延期，顺康安徽分公司应对同创公司承担每天5000元违约责任，107号和108号桩不应当计入工程量。工地狭窄、人工破除防空洞、人工入岩及24号桩不合格，均不能成为顺康安徽分公司的免责事由。24号桩的质量问题应由顺康安徽分公司承担。《桩基施工过程说明》、《桩基验收交接证明》、《补充桩基协议》三份书证均是顺康安徽分公司偷盖同创公司公章伪造的，不能作为证据使用。运到工地的混凝土均是顺康安徽分公司的工作人员签收，收料单据现仍然在顺康安徽分公司，如果是同创公司提供混凝土，这些收料单据应当交还给同创公司。即使《补充桩基协议》有效，混凝土也并非同创公司供应，同创公司指定供应商的行为没有过错，桩基质量问题应由顺康安徽分公司承担。同创公司与商品混凝土厂家签订的销售合同，是为了自己的工程量所用，顺康安徽分公司为了省心省力，才同意从厂家购买。收料单抬头处打印同创公司是惯例，因为工程总包是同创公司，供料单客户签字是顺康安徽分公司工作人员刘家会，混凝土应是顺康安徽分公司购买。4、入岩、降水及人工破除防空洞费用已计入合同价。5、水泥清障与钻头维修费不应同时计入。6、同创公司已付工程款2700794元。没有顺康安徽分公司签字的支付单据，所发生的时间均是桩基施工期间，桩基工程之前或之中没有其他施工队进入，这些支出肯定是基于桩基工程所发生。7、工程款未到支付期。《人工挖孔桩合同》第四条约定“按业主支付工程款节点款到到时间同期支付”，目前业主没有与同创公司进行决算，没有支付，所以顺康安徽分公司的请求不能成立。
二、一审法院片面适用法律，没有适用合同相对性的规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，导致错误判决。顺康安徽分公司答辩称:
一、一审判决认定事实清楚，证据充分，同创公司的上诉理由不能成立。1、鉴定报告中对于人工挖孔桩工程量的计算依据是包括同创公司在内的五大主体签字确认的验收记录表，数据真实准确。同创公司所称的鉴定应依据其提供的草图，不符合鉴定所需的检材要求，上诉理由不能成立；2、关于工期延误。同创公司在一审时未对工期延误提出反诉，其要求工程款应当扣除工期延误的违约金不能成立。其对于工期延误，双方已在补充协议予以确认；3、关于商品混凝土的问题，在一审最后一次开庭时，同创公司代理人已经确认是由同创公司采购，顺康安徽分公司提供的商混销售合同证实了该事实，因此，由于商混出现的质量问题，应由同创公司承担；4、对于合同外增项及付款节点的变更，均有双方补充协议予以确认。同创公司称补充协议的公章系顺康安徽分公司偷盖，并无证据证实，说法不能成立；5、对于水泥清障及钻头维修费用，一审判决没有扩大计算，同创公司的上诉理由不能成立；
二、一审判决适用法律正确，同创公司所称的最高人民法院司法解释第十二条并不适用于本案；
三、对于一审判决分担的鉴定费，虽不属于上诉内容，但请求二审法院根据鉴定的内容、对应的价款、所占比例，在双方之间重新分配。顺康安徽分公司向一审法院起诉请求：1.判令同创公司给付工程款782571.87元工程款及利息（自2015年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款实际付清时止），退还保证金15万元，共计932571.87元。2.同创公司承担本案诉讼费、保全费、鉴定费。一审法院查明：2013年12月9日，顺康安徽分公司、同创公司签订一份《人工挖孔桩合同》，合同约定，同创公司把蚌埠百货大楼中心二期人工挖孔桩工程包工包料发包给顺康安徽分公司施工。工程报价为开挖成孔桩不同规格及结合图纸内容乘以桩长计算体积工程量再乘以每立方米750元，虚桩部分按工程量体积乘以每立方米260元，总金额大约300万元；同创公司按照业主支付工程款节点款到时间同期支付顺康安徽分公司工程款。付款比例第一次按70%支付，最后以实际计算工程量乘以单价为准；签订合同时，顺康安徽分公司向同创公司交纳合同价款的5%质量保证金，待地下室完工后到第一次支付工程款节点时一并无息返还；工程期限35天，延期一天，每天罚款5000元。合同签订当日，顺康安徽分公司向同创公司交纳质量保证金15万元。因同创公司签订该合同时没有加盖公章，只有负责人许如才签名，同年12月13日，双方又重新签订一份内容相同的《人工挖孔桩合同》，同创公司单位加盖了公章。2014年1月3日，原、同创公司在原合同的基础上又增加15根支护桩和15根立柱桩工程。事后，在桩基验收中，因24号桩不合格，又增补107号和108号桩两根桩，不合格原因是砼强度低。2014年9月25日，桩基工程予以验收。后期，顺康安徽分公司、同创公司因工程预决算、付款数额等问题产生争议，顺康安徽分公司诉讼来院。诉讼期间，因顺康安徽分公司、同创公司对该工程的工程量价款产生争议，均申请本院对工程量造价进行鉴定。本院委托安徽永合工程咨询有限公司对顺康安徽分公司申请的人工入岩工程量造价、人工破除防空洞工程量造价、施工降水工程量造价、增补的107号和108号桩的工程量造价、107号和108号桩的人员出场费用以及同创公司申请的合同内人工挖桩工程量造价、15根支护桩和15根立柱桩工程量造价进行鉴定，经鉴定，人工入岩工程量造价为81869.34元、人工破除防空洞工程量造价27604.63元、施工降水工程量造价7700元、增补的107号和108号桩的工程量造价50677.5元、107号和108号桩的人员出场费用2000元、合同内人工挖桩工程量造价3519284.7元、15根支护桩和15根立柱桩工程量造价330544.9元。合计总款为4019681.07元。一审法院认为：顺康安徽分公司、同创公司争议的焦点：1.同创公司认为工程延期的原因是顺康安徽分公司的24号桩不合格造成，经设计单位设计增补了107号和108号桩，故顺康安徽分公司应支付延期违约金，增补的107号和108号桩的工程款由顺康安徽分公司自行承担。顺康安徽分公司认为24号桩不合格的原因是同创公司提供的商品混泥土（砼）的强度不合格造成，延期的原因还包括合同内容变更等。2.同创公司认为顺康安徽分公司提出的入岩工程、施工降水工程和人工破除防空洞均属于合同内的工程，不应当单独计算；3、同创公司认可合同外增加的水泥清障工程费112928元。但顺康安徽分公司在施工过程中要求增加钻头维修费，因钻头维修费用当时不明确，最后在出具票据时将清障工程费用和维修机械钻头费用开在一张维修费200000元票据之中，前期约定的水泥清障工程费112928元包含在200000元之中。4、同创公司已付工程款的数额。同创公司提出支付顺康安徽分公司的工程款为2700794元而非顺康安徽分公司认可的260万元。针对焦点1顺康安徽分公司提供下列证据：1、桩基施工过程说明；2、预拌混凝土销售合同。经本院审查认为，同创公司出具的“桩基施工过程说明”写明工期延误的原因是由于工地狭窄分三段分批施工、土方未开挖至桩顶标高、人工破除防空洞施工、入岩未采取爆破施工原因造成。同创公司提出延误工期是由于顺康安徽分公司行为造成的，并要求顺康安徽分公司支付违约金理由不能成立。至于同创公司提出该份证据是顺康安徽分公司私自加盖了同创公司单位公章，不能作为证据使用。因同创公司没有提供相关证据证实，理由不予采信。关于工地使用的商品混凝土，顺康安徽分公司认为证据2证实混凝土合同是同创公司签订，全部由同创公司指定进货，顺康安徽分公司与混凝土商家并无买卖合同关系。同创公司认为顺康安徽分公司、同创公司使用的混凝土虽是同一个供应商。同创公司只是中间介绍人，顺康安徽分公司职工在工地验收，应该对混凝土质量负责，故同创公司不承担混凝土不合格造成的损失。经本院审查，在施工过程中，商品混凝土的合同均由同创公司与商家签订，商家将混凝土直接送往工地，顺康安徽分公司在工地负责签收，签收单的客户名称为同创公司单位。顺康安徽分公司、同创公司虽然约定了顺康安徽分公司包工包料，但在履行合同过程中商家以同创公司名义送货到工地，同创公司未提出异议，说明顺康安徽分公司、同创公司约定的包工包料在实际履行中部分进行了变更，双方对此变更均未提出异议。在补充桩基协议中也写明了顺康安徽分公司使用的混凝土由同创公司指定。故同创公司替顺康安徽分公司购买的混凝土（砼）的强度低，造成顺康安徽分公司增加工程量即增补的107号和108号桩，同创公司对此应当承担过错责任。针对焦点2顺康安徽分公司提供下列证据：1、补充桩基协议；2、工程联系单二份、现场验收记录、中风化岩层验收记录、图纸；3、工程经济签证单。经本院审查认为，补充桩基协议中写明了合同约定的爆破入岩，因场地在市中心，不易采取爆破手段，顺康安徽分公司增加入岩工程、施工降水工程和人工破除防空洞工程，且补充桩基协议写明增加的工程量与证据2、3即经同创公司确认的工程联系单相互吻合。本院对顺康安徽分公司提供此三份证据予以采信。同创公司以顺康安徽分公司提供证据1虚假及证据2、3与本案无关的理由不能成立。在补充桩基协议中，对未付的工程款双方补充约定，结构封顶一个月内付清。针对焦点3顺康安徽分公司提供下列证据：1、许如才出具的证明；2、收据；3、价格审计验证定案表。经本院审查认为，此三份证据均是经同创公司确认的工程费用，证据中表明了水泥清障工程费和维修机械钻头费是二种不同的费用，同创公司辩称维修机械钻头费用包含清障工程费用无事实依据，理由不能成立。针对焦点4，同创公司提供付款凭证和部分材料款凭证。顺康安徽分公司在质证中提出没有经本单位人员签字不予认可。经本院审查认为，因顺康安徽分公司认可刘家会是本单位职工，在质证中对刘家会签名的部分工程款、材料费单据认可。故除双方均认可的260万元工程款外，其他经刘家会签名的21570元单据也应视为同创公司已付的工程款，没有经刘家会签名认可的不予认定。因顺康安徽分公司提出桩基的商品混凝土由同创公司代购，故同创公司支付顺康安徽分公司的工程款应当扣除商品混凝土钱款。双方在庭审中均认可上述工程桩心混凝土的数量是2965.86立方米，护壁混凝土的数量是1907.49立方米，混凝土的单价是340元/立方米。桩心混凝土为商品混凝土，价款1008392.4元。双方争议的是顺康安徽分公司提出护壁混凝土是自己搅拌而非商品混凝土，同创公司提出为商品混凝土。本院结合顺康安徽分公司签收商品混凝土商家的送货单、购买沙、石的票据及顺康安徽分公司、同创公司提供的其他证据，顺康安徽分公司提出护壁混凝土是自己搅拌而非商品混凝土理由成立。同创公司实际支付顺康安徽分公司工程款共计3629962.4元。综上所述，顺康安徽分公司、同创公司签订的《人工挖孔桩合同》、补偿协议、补充桩基协议合法有效，同创公司应当按照签订的协议履行义务。根据双方签订的协议内容及鉴定报告，顺康安徽分公司实施的工程价款包含鉴定的工程价款总计4019681.07元和未鉴定的人工破除水泥砼费用112928元、钻杆维修费200000元。上述费用合计4332609.07元。扣除同创公司已支付的工程款和代购商品混凝土的费用共计3629962.4元。同创公司尚欠顺康安徽分公司工程款702646.67元。该工程在2014年9月25日已经验收合格。顺康安徽分公司要求同创公司支付自2015年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至欠付工程款付清时止的利息，符合法律规定。顺康安徽分公司按照合同约定交纳的保证金15万元，工程验收完毕，同创公司应当按照合同约定将保证金返还顺康安徽分公司。故顺康安徽分公司要求同创公司返还保证金的诉请也予以支持。同创公司辩称顺康安徽分公司延误工期，应当支付违约金的理由不予采信。同创公司提出在顺康安徽分公司的工程量中，其中有一根立柱桩是同创公司施工的，因同创公司未提供证据证实，顺康安徽分公司又不认可，故同创公司此辩解理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》的第六十四条的规定，一审法院判决：
一、合肥市同创建设工程有限公司于判决书生效之日起十日内支付湖北顺康基础工程有限责任公司安徽分公司工程款702646.67元及利息（利息自2015年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息付清之日止）。
二、合肥市同创建设工程有限公司于判决书生效之日起十日内返还湖北顺康基础工程有限责任公司安徽分公司保证金15万元。如果同创公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13125元，保全费5000元，合计18125元（顺康安徽分公司预交13010元），湖北顺康基础工程有限责任公司负担1812元；合肥市同创建设工程有限公司负担16313元；鉴定费112254元，顺康安徽分公司、同创公司各负担一半。（顺康安徽分公司、同创公司均已预付56127元）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：同创公司对于一审查明“2013年12月9日，顺康安徽分公司、同创公司签订一份《人工挖孔桩合同》”、“同年12月13日，双方又重新签订一份内容相同的《人工挖孔桩合同》”有异议，认为2013年12月9日，是顺康安徽分公司与同创公司的项目经理许如才签订的合同，重新签订合同的时间是2014年1月13日。经审查《人工挖孔桩合同》，并结合双方陈述意见，本院认定，2013年12月9日顺康安徽分公司与同创公司签订一份《人工挖孔桩合同》，该合同未加盖同创公司印章，但有同创公司项目经理许如才签名确认。2014年1月13日，同创公司与顺康安徽分公司重新补签了《人工挖孔桩合同》，该份合同由项目经理许如才签名并加盖了同创公司蚌埠百大项目部印章。同创公司还对于一审查明”24#桩不合格原因为砼强度低”有异议，认为检测报告载明的不合格原因是芯样强度低。经查，安徽省建筑工程质量监督检测站对24#桩进行了专业检测，判定24#桩不符合完整性要求，并确定了桩身类别和特征。同创公司与业主方、工程监理单位根据检测报告结果，共同出具调查报告，确认24#桩不合格原因为14米以下部位的一车混凝土强度低造成的。双方当事人对于一审判决查明的其余事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，同创公司与顺康安徽分公司签订有《人工挖孔桩合同》，顺康安徽分公司按约完成了工程施工，工程也已通过竣工验收，同创公司应按照实际施工量向顺康安徽分公司支付工程价款。关于同创公司上诉提出鉴定报告中人工挖孔桩工程量错误的问题。安徽永合工程咨询有限公司根据同创公司与顺康安徽分公司提供的送检资料，结合现场实地查看，并征询双方意见，作出的鉴定结论合法有据，应当作为定案依据。同创公司在二审中提供了人工挖孔桩设计说明图纸一份，证明工程量有误，但并无其他证据证明该图纸即为施工图纸。而《人工挖孔桩工程隐蔽验收记录》系施工完成后验收记录，并由同创公司、业主方、监理单位等五方共同盖章确认，应当作为确定工程量的依据。经审查验收记录内容，所有验收记录中的桩身柱状图及标注数据均一致，但具体验收记录数据如扩孔高度、桩长等则各有不同，并区分了设计数据与实际数据。由此表明桩身柱状图仅为格式化草图，具体施工量应当以记载的实际数据为准。故同创公司提出以桩身柱状图所标注的数据作为确定工程量的标准，显然与事实不符，本院不予采信。同创公司上诉提出最后一根支护桩由其施工，主要理由为2014年2月15日商品混凝土结算单据签收人为其公司人员蔡兵团，而非顺康安徽分公司人员签收。根据同创公司与顺康安徽分公司的约定，涉案人工挖孔桩工程由顺康安徽分公司进行施工。同创公司在认可顺康安徽分公司完成大部分工程施工的情况下，又主张最后一根支护桩由其施工，应提供其组织实际施工的证据，仅凭商品混凝土结算凭证只能证明签收了材料，并不能证明进行了施工。因此，同创公司的该项上诉理由依据不足，本院不予采信。关于同创公司上诉提出顺康安徽分公司应承担工程延期责任的问题。该请求事项属于独立的诉讼主张，因同创公司在一审中未对此提起反诉，故不属于二审审理范围，本院依法不予处理。另外，同创公司还提出《桩基施工过程说明》、《桩基验收交接证明》、《补充桩基协议》上的公章均系顺康安徽分公司偷盖，故三份书证不能作为证据使用。但对于该主张，同创公司未提供证据予以证实。同创公司在三份书证上加盖印章的行为，表明其认可书证所载内容，至于签署书证时工程是否结束，不影响同创公司自愿确认民事权利义务，亦不影响书证的效力。关于顺康安徽分公司是否应当承担24#桩的质量不合格的责任以及107号、108号补充桩是否应计入工程量的问题。根据本案查明事实，24#桩不合格原因为商品混凝土强度低所导致。同创公司与顺康安徽分公司签订的《补充桩基协议》中明确约定：同创公司指定商砼厂家，顺康安徽分公司使用现场管理员签字认可，完工核量从工程款扣除，其他材料顺康安徽分公司自购。上述约定表明，商品混凝土由同创公司指定供应商，顺康安徽分公司并不负责提供，商品混凝土价款也不计入工程款。并且，商品混凝土发货单（结算凭证）也是直接出具给同创公司，虽然发货单（结算凭证）由顺康安徽分公司工作人员刘家会签收，但这正符合双方约定，并不能由此证明顺康安徽分公司购买、提供商品混凝土，因此，在不能证明顺康安徽分公司的施工存在过错的情况下，其不应对商品混凝土造成的工程质量问题承担责任。同样，因24#桩不合格导致增补107号、108号桩的责任亦不应由顺康安徽分公司承担，同创公司应当支付相应的工程款。关于入岩、降水及人工破除防空洞的费用是否已计入合同价款的问题。根据同创公司、业主方及施工监理单位共同签署的工程联系单、工程经济签证单，能够证明合同外又增加了人工凿岩、破除防空洞及降水施工，对此，同创公司与顺康安徽分公司在《补充桩基协议》中也作出了约定，故同创公司应当向顺康安徽分公司支付相应的工程款。另根据合同相对性，业主方与同创公司是否结算，并不影响同创公司向顺康安徽分公司支付工程款。关于水泥清障费用与钻头维修费应否同时计入的问题。结合2014年2月17日出具的证明、2015年1月5日业主方的交款收据及涉案工程工作量汇总表，表明水泥清障费用与钻头维修费应属于不同的款项。同创公司对于上述证据均予认可，但只同意给付20万元，并提出业主方只认可清障费用27200元，赔偿费20万元。同创公司的陈述理由也表明水泥清障费用与钻头维修费并非同一费用，应当分别结算。具体数额应当以同创公司确认的证明及工作量汇总表中的金额来确定，即应为112928元加上200000元。同创公司与业主方之间的结算不应对顺康安徽分公司产生效力。关于已付工程款的数额问题。同创公司认为有部分单据，虽没有顺康安徽分公司工作人员签字，但单据出具时间在桩基施工期间，因此这些单据支付费用是用于桩基工程，应计入已付工程款。同创公司的该项上诉理由显然不能成立，无顺康安徽分公司盖章或工作人员签字确认的单据，顺康安徽分公司又不予认可，显然不能证明用于支付工程款，仅凭单据时间判断款项用途，依据明显不足。关于工程款是否已到履行支付期的问题。双方在《补充桩基协议》中约定了付款期限，其中第三条约定“结构封顶一月内付清”。现涉案主体工程已全部施工完毕，已至桩基工程付款期限，故同创公司应按约定向顺康安徽分公司支付全部的工程款。同创公司上诉提出因未于业主方结算，故不应支付工程款的上诉理由，与《补充桩基协议》中约定不符，本院不予采信。关于法律适用问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条是发包人、承包人对于建设工程质量缺陷承担过错责任的规定，其内容不适用于本案纠纷，同创公司也未能举证证明顺康安徽分公司的施工存在过错，故其提出的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，同创公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13125元，由合肥市同创建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 许家才
审 判 员 张 凯
审 判 员 胡松涛
二〇一七年九月三十日
法官助理 丁刘女
书 记 员 刘津津附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 微信公众号“”