四川省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）川民申3038号再审
申请人（一审被告、二审被上诉人）:西昌华财酒店管理服务有限公司，住所地四川省西昌市西郊乡海滨村八组（海滨中路94号）。
法定代表人：刘忠，该公司经理。
委托诉讼代理人：冯彪，四川盛豪律师事务所律师。
被
申请人（一审原告、二审上诉人）：四川德宝丽房地产开发有限公司，住所地四川省成都市武侯区棕南小区1-1幢104号。
法定代表人：辛永伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：耿韬，四川博业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王希，四川博业律师事务所律师。再审申请人西昌华财酒店管理服务有限公司（以下简称华财公司）因与被申请人四川德宝丽房地产开发有限公司（以下简称德宝丽公司）定金合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民终5789号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。华财公司申请再审称：原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。（一）华财公司系国有独资企业，其名下的国有土地使用权属于国有资产。《合作协议》约定了两种合作模式，一是报主管部门批准合作开发分房，二是华财公司完成改制后转让土地。华财公司将国有土地与德宝丽公司进行合作开发，是对国有资产的处置。根据《中华人民共和国企业国有资产法》第三十条、第三十二条，这种重大的国有资产处置必须经过主管部门批准。在主管部门未批准的情况下，《合作协议》《补充协议》均不能生效，根本不存在违约的问题。（二）华财公司和德宝丽公司见合作开发分房模式审批无望，事实上采用了华财公司改制后转让土地的模式。双方共同参加了财政局组织的华财公司改制工作会议，华财公司改制中进行资产评估时，也是德宝丽公司发工作函给评估单位要求降低评估价值，可见双方在共同办理华财公司改制事宜。《合作协议》《补充协议》约定的180天、6个月审批期限，均是针对合作开发分房模式的，对于华财公司改制后转让土地模式没有期间约定，因此改制的期限长短均不构成违约。（三）华财公司诚心实意与德宝丽公司合作，在主管部门未审批合作开发分房的情况下，又与德宝丽公司共同推进公司改制，因此华财公司不存在违约行为。相反德宝丽公司见华财公司改制成功，自身又无力按原约定出资受让土地，才恶意提起诉讼。（四）德宝丽公司支付给华财公司的230万元并非定金，属于自愿性其他投入。德宝丽公司因自身原因不能按约定受让土地，应当自行承担投资损失。（五）即使德宝丽公司支付的230万元属于定金，但根据《中华人民共和国担保法》第九十一条，定金不得超过主合同标的额的百分之二十。由于双方实际采用华财公司改制后转让土地的合作模式，因此主合同标的额即是该土地的价值。根据德宝丽公司出具的工作函，其认为该土地真实价值在600万元以内。因此230万元中最多只有120万元是定金。二审法院将230万元全部认定为定金是错误的。华财公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
本院经审查认为，本案争议焦点是华财公司是否构成违约，是否适用定金法则。针对华财公司的申请再审理由逐项分析如下：（一）关于合同效力的问题。《合作协议》约定，华财公司以土地使用权出资，德宝丽公司承担建设费用，双方合作开发建房，或者在华财公司改制完成后转让土地使用权。上述合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定。华财公司属于国家出资企业，其对国有资产的处置应当遵守法律和行政法规的相关规定。根据《中华人民共和国企业国有资产法》第三十条、第三十一条、第三十二条的规定，国家出资企业进行重大投资、转让重大财产，属于应由企业负责人集体讨论或者公司董事会决定的事项。上述法律规范没有规定涉及国家出资企业进行重大投资、转让重大财产的合同应经主管部门批准才生效。虽然《合作协议》约定甲方（华财公司）应在本协议签订后180日内取得其主管机关对合作事项的批准或完成改制，但并未约定《合作协议》需取得主管机关批准后才生效。因此，《合作协议》关于华财公司应取得其主管机关对合作事项的批准的约定，并非合同生效的条件，而是合同履行的条件。华财公司关于在主管部门未批准的情况下，《合作协议》《补充协议》均不能生效，根本不存在违约的主张，没有法律依据。（二）关于履行期限的问题。《合作协议》第五条约定：“甲方（华财公司）应在本协议签订后180日内取得其主管机关对本合同约定的合作事项的批准或完成改制，逾期则视为甲方违约。”《补充协议》第一条对原约定修改为：“甲方应在本补充协议签订后6个月内取得其主管机关对该协议约定的合作事项的批准或完成改制，逾期则视为甲方违约。”可见，《合作协议》和《补充协议》所约定的180天、6个月期限，均针对合作开发建房和改制后转让土地使用权两种合作模式。华财公司关于双方对改制后转让土地的模式没有约定时间，因此改制的期限长短不构成违约的主张，与合同约定不符。（三）关于违约的问题。《合作协议》和《补充协议》均明确约定，华财公司应在约定期限内取得其主管机关对合作事项的批准或完成改制，逾期视为违约。虽然华财公司对于主管机关是否批准、何时批准无法掌控，但其明知其中的风险，仍将取得批准设定为自己的合同义务，属于自担风险的行为，也不违反法律、行政法规的强制性规定，自应受其约束。《合作协议》签订后，华财公司未在约定期限内取得主管机关的批准或完成改制，双方又签订《补充协议》，再次约定了取得主管机关批准或完成改制的期限。表明双方均有履行合同的诚意。但在《补充协议》约定的期间届满后，直到德宝丽公司提起诉讼时，华财公司仍未取得主管机关的批准或完成改制，确已构成违约，应当双倍返还定金。华财公司关于德宝丽公司无力按原约定出资受让土地，才恶意提起诉讼的主张，不符合客观事实。（四）关于230万元是否属于定金的问题。《合作协议》约定，在协议签订后次日，乙方（德宝丽公司）向甲方支付定金230万元。后德宝丽公司按约定时间、金额向华财公司转账付款230万元。虽然转账凭证上注明为“工程款”，但此时并无工程开工，不存在支付工程款的需要，而且在此后的《补充协议》中，双方确认“因甲方未能按照《合作协议》之约定全面及时履行其义务，甲方需双倍返还乙方所支付的定金”，显然华财公司已明确认可其收到的230万元系《合作协议》约定的定金。因此，华财公司申请再审称230万元并非定金，属于自愿性其他投入，没有事实依据，且有违诚信原则。（五）关于230万元定金的效力范围。如前所述，《合作协议》和《补充协议》均约定了合作开发建房和改制后转让土地使用权两种合作模式，德宝丽公司支付的230万元定金，也是针对《合作协议》和《补充协议》约定的权利义务的整体内容。协议约定的双方出资总额超过1800万元，230万元定金没有违反《中华人民共和国担保法》第九十一条关于定金不得超过主合同标的额的百分之二十的规定。此后，双方没有变更主合同内容，也没有变更230万元定金的性质或者担保范围。因此，华财公司关于230万元定金超过了主合同标的额的百分之二十的主张，没有事实和法律依据。二审判决华财公司双倍返还定金460万元，并无不当。综上，华财公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，
裁定如下：驳回西昌华财酒店管理服务有限公司的再审申请。
审判长 赵爱民
审判员 李 文
审判员 赵亚飞
二〇一七年九月三十日
书记员 宋良骥 来源：