新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院民 事 判 决 书（2017）新2301民初3691号
原告：新疆瑟克赛斯建筑材料有限责任公司。住所地：乌鲁木齐市新市区苏州东街638号苏州花园一区*******室。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：胡晓明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡亚洪，新疆志通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘晓明，新疆志通律师事务所实习律师。
被告：昌吉市正合房地产开发有限公司。住所地：昌吉市天山路滨湖河小区*号。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：何福义，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何ＸＸ，该公司员工。
委托诉讼代理人：周德艳，新疆同创律师事务所律师。
原告新疆瑟克赛斯建筑材料有限责任公司与被告昌吉市正合房地产开发有限公司承揽合同纠纷一案。本院于2017年7月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告新疆瑟克赛斯建筑材料有限责任公司的委托诉讼代理人胡亚洪、刘晓明，被告昌吉市正合房地产开发有限公司的委托诉讼代理人何ＸＸ、周德艳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新疆瑟克赛斯建筑材料有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付暂扣工程质保金250000元；2、被告向原告承担违约金125000元；3、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2012年8月13日，原、被告双方签订《施工合同》一份，约定被告将瑞豪佳苑1号楼、2号楼、3号楼、4号楼住宅楼外墙保温及外墙漆工程承包给原告，并就价格条款，质保金、质保期，违约金等进行约定，其中约定甲方即被告预留工程款的10%作为质保金，质保期为1年，质保期满双方无争议后，甲方无息支付给乙方即原告。合同生效后，原告依合同组织了施工，并就该工程于2013年12月同被告签订决算书。质保期已经于2014年12月截止，且质保期内未发生质量争议。被告在质保期满后未履行支付义务，经屡次催要仍未履行义务，至今仍拖欠质保金250000元整。双方签订的施工合同第九款约定，甲乙双方共同遵守合同条款，在合同执行中如有违约，违约方承担合同总造价5%的违约款。根据约定被告应该向原告支付违约金125000元。综上所述，被告作为施工合同中的发包方，理应履行其支付义务，按时向乙方支付合同价款，但被告迄今仍未完全履行其义务，经原告多次催要仍拒不履行，已经严重违约，给原告造成损失。
被告昌吉市正合房地产开发有限公司辩称，被告确实将1号楼至4号楼外墙保温工程包给原告。对于原告起诉的质保金25万元，被告不认可，被告实际已支付474万元。按照实际支付的金额，被告已超付。关于原告主张的违约金125000元，按照合同被告已超付，何况工程至今未决算，因为原告未将施工资料报给被告进行决算，所以被告不存在违约。原告举证、被告质证及本院认证如下：1、施工合同两份，拟证实双方确实存在施工合同关系，合同中对于质保金约定，质保期、违约金等均做出明确约定，合同约定，违约金按照合同总价的5%计算。经质证，被告对证据的真实性认可。本院对该证据的真实性予以确认。2、工程决算单一份，拟证实1、2、3、4号楼工程决算总价款4610347元，这是当时被告给原告给的复印件。经质证，被告对该证据的真实性不认可，认为经其杨新平本人核对这个字不是他写的。经本院向杨新平本人核实，杨新平确认该决算单中的签字非其本人所写，故本院对该证据的真实性、关联性不予确认。3、公证书一份，拟证实窦某所做的证言，证实原告承揽的这个工程已经竣工验收，双方在2013年12月进行决算。经质证，被告对该证据的真实性认可，但认为证人应当出庭作证。本院对该证据的真实性予以确认。4、证人窦某出庭作证，其陈述其于2010年至2016年7月在被告公司工作，该工程在2013年年底或2014年年初进行决算，决算价为470万元不到480万元。经质证，原告对该证言的真实性认可。被告对该证言中决算的内容不认可，其余内容认可。本院对该证据的真实性、关联性将结合其他证据予以综合认定。5、证人严某出庭作证，其陈述其于2012年5月至2015年5月在被告公司任会计，2014年底公司总工杨新平进行对账，之后将决算表交给会计由其挂账，剩余28000元未付，对账总金额记不清了。经质证，原告对该证言的真实性认可。被告对该证言中决算的内容不认可，其余内容认可。本院对该证据的真实性、关联性将结合其他证据予以综合认定。被告举证、原告质证及本院认证如下：1、原告在起诉时提交的明细分类账一份，拟证实明细表下方所列的项目款被告已向原告支付了。经质证，被告对该证据的真实性认可，被告已向原告支付4375966元。本院对该证据的真实性、关联性予以确认。2、2014年8月29日收条一份、2014年1月28日、9月4日支票存根两份、2014年1月27日收据一份，拟证实被告于2014年1月28日向原告支付133620元，于2014年9月4日向原告支付5万元。经质证，原告对该组证据的真实性认可，对被告于2014年1月28日向其支付133620元并于2014年9月4日向其支付5万元的事实认可。本院对该组证据的真实性、关联性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年7月3日、8月14日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《瑞豪嘉苑小区外墙保温施工合同》两份，约定由原告承揽被告开发建设的瑞豪嘉苑小区1、2、3、4号楼的外墙保温及外墙漆工程，并约定了工程预控价及违约责任，以被告签字认可的实际完成的工程量进行结算。后原告将其承揽的上述工程施工完毕，被告陆续向原告支付工程款。在庭审过程中，法庭多次组织双方进行对账，双方均确认被告已向原告支付工程款4559586元。因工程完工至今，双方之间未形成双方均认可的总工程价款。在庭审过程中，被告向法庭表示虽然不认可原告所提供的决算表，虽然双方至今未决算，但被告为了减少审计给双方带来的损失，其愿意按照原告主张的工程总价款4642947元作为最终决算价向原告支付工程款。故被告尚欠原告工程款83361元未付。
本院认为，原、被告签订的两份《瑞豪嘉苑小区外墙保温施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效，双方均应遵照履行。根据
本院查明的事实，被告尚欠原告工程款83361元未付，此款应由被告向原告支付。原告主张的其余部分工程款无事实依据，本院不予支持。关于原告主张的违约金。因工程完工至今，双方之间未形成双方均认可的总工程价款。原告未提供证据证实被告存在逾期付款的违约行为或其他违约行为，原告应对其主张承担举证不能的责任，故原告主张被告承担违约金无事实依据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十一条、第二百六十三条之规定，
判决如下：
一、被告昌吉市正合房地产开发有限公司给付原告新疆瑟克赛斯建筑材料有限责任公司工程款83361元；
二、驳回原告新疆瑟克赛斯建筑材料有限责任公司的其他诉讼请求。以上应付款项，被告昌吉市正合房地产开发有限公司须于本判决生效后十五日内给付。逾期给付则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3463元（已减半收取），由被告昌吉市正合房地产开发有限公司负担942元，由原告新疆瑟克赛斯建筑材料有限责任公司负担2521元（本案受理费已由原告预交，所预交的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向本院申请执行，申请执行的期限为两年。
审判员 王天红
二〇一七年九月三十日
书记员 徐江丽 更多数据：