浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终3666号
上诉人（原审被告）：薛金根，男，1963年12月15日出生，汉族，住义乌市。
上诉人（原审被告）：吴兰英，女，1965年6月25日出生，汉族，住义乌市。两上诉人共同
委托诉讼代理人：陈旭华，浙江越越律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：朱祖弟，男，1969年4月23日出生，汉族，住义乌市北苑街道农工路****号，现住义乌市。
委托诉讼代理人：陈大为，浙江宁邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邢森波，浙江金元律师事务所律师。
上诉人薛金根、吴兰英因与被上诉人朱祖弟民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初15217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年9月22日公开开庭审理了本案，上诉人薛金根、吴兰英的共同委托诉讼代理人陈旭华、被上诉人朱祖弟及其委托诉讼代理人陈大为、邢森波到庭参与诉讼。本案现已审理终结。薛金根、吴兰英上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：
一、一审程序错误。上诉人在一审中提出管辖异议，但至今未收到金华中院的裁定书，一审有无管辖权对上诉人至今未生效。即便一审有管辖权，一审应重新指定举证期限再通知开庭，但一审未重新指定举证期限。上诉人在一审开庭后判决前向一审提出程序及实体处理的6条意见并提供了证据复印件，但一审判决书中只字未提，损害了上诉人的诉讼权利。
二、一审实体处理错误。被上诉人据以起诉的借条并不反映真实的借款情况。借款的真实情况是：2012年，被上诉人通过朋友请求经过薛金根将其资金借入云南中豪集团赚取利息。此后，云南中豪集团资金紧张无力还款付息，被上诉人要求薛金根出具借条。上诉人与被上诉人从未就该笔款进行过结算。薛金根先后支付被上诉人账户资金2427.2万元，一审仅凭一张与实际不符的借条作出判决，加重了上诉人的负担。被上诉人收取的利息应纳税，应当扣除税款后确定上诉人应付的金额。本案借款的实际使用人是云南中豪集团。吴兰英不知情，不能认定为共同债务。云南中豪集团一直未将借款返还给薛金根，加重了薛金根的资金困难，上诉人在一审判决前向法院提出分次支付的请求符合相关规定。朱祖弟二审辩称，一、一审审判程序合法，从一审案卷材料看，一审对开庭事项于2016年11月2日进行了公告，薛金根于2017年1月6日在送达回证上签字，送达的法律文书有传票、起诉状副本、举证通知书等。一审已经将传票按照上诉人薛金根、吴兰英提供的当事人送达地址确认书中确认的地址寄给上诉人，并于2017年3月30日签收。一审审判程序合法，并未损害上诉人的合法权益。即使上诉人在一审中提供了对案件的意见，但从其提供的时间看，是在2017年5月10日开庭以后，且其并未提供相应的证据予以佐证，故一审对该事项未处理符合法律规定。
二、一审认定事实清楚，实体处理正确。从朱祖弟提供的两份银行转账记录看，朱祖弟将借款资金1500万元交付给了薛金根，后薛金根出具了借条，借条中载明借款金额为1500万元，借款人为薛金根。该借条与朱祖弟提供的银行转账凭证相互印证，可以证明发生借款关系的当事人是朱祖弟与薛金根，而非朱祖弟与云南中豪集团。关于上诉人在上诉状中陈述的汇入被上诉人账号资金2427.2万元，其中部分款项与本案的1500万元借款没有关联。一审判决的利息符合法律规定。从本案的事实来看，与朱祖弟发生借款关系的是薛金根，该笔借款发生在上诉人薛金根与吴兰英的夫妻关系存续期间，该笔债务属于夫妻共同债务。朱祖弟向一审法院起诉请求：判令二被告共同归还借款本金1500万元及利息（利息从2015年9月11日起按月利率2%计算至实际履行之日止）。庭审时补充陈述：被告已经支付的利息确定为算至2015年9月12日，诉请中主张的利息起算时间变更为2015年9月13日。一审法院认定事实：被告薛金根、吴兰英于1991年5月31日登记结婚。2012年8月1日，被告薛金根向原告借款1000万元；2013年8月5日，被告薛金根向原告借款500万元。原告通过银行转账方式向被告薛金根交付了上述借款。2014年2月5日，被告薛金根向原告出具借条一份，其中载明：“借到朱祖弟人民币壹仟伍佰万元正，￥15000000元，借款时间为壹年，月息2.5%计息，付息时间每叁个月付息壹次。”2016年9月7日，原告诉至法院。本案在审理过程中，原告陈述认为：1000万元借款在2014年2月5日之前付过利息，按月利率3%付了一个季度，后来是按月利率2.5%计付的；500万元的利息都是按月利率2.5%计付的。2014年2月5日之后，正常支付利息到2014年11月4日，根据借条约定每三个月支付一次，每次利息都是按2.5%计付，以1500万元为基数计算，这些利息都是转账方式支付的，每次支付都是112.5万元，一般都是超过一个季度10天左右支付一个季度的利息112.5万元，支付了3个季度的利息，第一个季度支付是超过一、二天；之后在2015年11月9日付过100万元；在2016年5月25日将138万元债权债务转给了义乌市绣丽花边有限公司和云南新天地实业发展有限公司，也就是义乌市绣丽花边有限公司为债权人，云南新天地实业发展有限公司为债务人，这次转让四方都有签字的，该138万元视为被告支付的借款利息；2016年7月21日支付利息150万元；上述合计折算为到2015年9月12日止的利息。另外，2014年2月19日被告汇了77.7万元，这笔款项是支付2014年2月5日之前的利息，还有一部分是当年被告回义乌过年向原告借支了12.5万元，合计是77.7万元。一审法院认为，借款人应当及时返还借款。被告薛金根向原告借款共计1500万元事实清楚，证据充分。因被告方未到庭抗辩，对于被告方已归还的金额，以原告自认的为准。根据法律规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。因此，对于被告所支付的利息未超过年利率36%的款项，予以确认。关于2014年2月5日被告薛金根出具本案所涉借条之前所归还的款项，被告方未提供证据证明已超过上述年利率36%的限额标准，结合原告陈述和2014年2月5日借条内容，认定均为支付借款利息。关于2014年2月5日之后归还的款项，其中被告每三个月支付一次112.5万元合计337.5万元（经庭后核实，实际为：2014年5月4日汇款112.5万元，2014年8月12日汇款112.5万元，2014年11月26日汇款112.5万元），经核算，借款1500万元按月利率2.5%计算三个月的利息金额为112.5万元，符合2014年2月5日借条中约定的利息计算方法和支付时间，认定上述337.5万元为支付2014年2月5日至2014年11月4日止的利息；关于2014年2月19日被告所汇的77.7万元，原告对该款项的构成作了合理解释，被告未到庭抗辩，且之后被告仍按借条约定的利息计算方法和时间支付相应的款项，认定该77.7万元与2014年2月5日之后的借款本息无关；关于原告自认的被告所付其他款项共计388万元（100万元＋138万元＋150万元），由于借条中约定每三个月支付一次利息，因此应认定先支付利息，如有超额可认定抵扣借款本金，但经核算，相应款项均不足以支付借款1500万元截止支付日按月利率2.5%计算的尚欠利息，故确认上述388万元全部为支付利息。经核算，借款1500万元从2014年11月5日至2015年9月12日止按月利率2.5%计算的利息应为390万元，现原告主张诉请利息从2015年9月13日起按月利率2%计付，系对自身权利的处分，并不违反法律规定，予以准许。本案债务形成于被告薛金根与被告吴兰英夫妻关系存续期间，应视为夫妻共同债务，被告吴兰英应共同承担还款责任。综上，原告之诉合法有据，予以支持。二被告经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：被告薛金根、吴兰英返还原告朱祖弟借款1500万元并支付利息（从2015年9月13日起按月利率2%计算至实际履行之日止），于判决生效后十五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费133400元，保全费5000元，由被告薛金根、吴兰英负担。二审中，上诉人向本院提交双方往来的银行明细一张，证明上诉人的还款情况。被上诉人质证认为：形式上的真实性无异议，但其中部分款项与本案无关。2014年2月5日之前的款项都属于借条出具之前的，而且有部分款项与本案无关。2014年2月5日之后，与本案有关联的是2014年5月4日112.5万元，2014年8月12日112.5万元，2014年11月26日112.5万元，2015年3月10日112.5万元，2015年11月8日100万元，2016年7月21日两笔共计150万元，这些款项是用于归还所涉借款的利息，除了2015年3月10日的112.5万元，其余款项在一审中都予以认定。2015年3月10日这笔112.5万元是在整理账目中遗漏的款项，被上诉人承认这是归还本案所涉借款的利息，可以在利息中相应扣除。对于其他的款项均与本案无关。其中，2013年7月3日的75万元是之前的1000万元按照月利率2.5%计算三个月的利息，2013年8月5日的500万元是本案所涉的其中一笔借款，2013年11月9日的66万元是1000万元借款按照月利率2.5%三个月的利息，有9万元系现金，所以汇款66万元。2013年11月11日的37.5万元是2013年8月5日500万元按照月利率2.5%计算三个月的利息，2013年12月5日600万元在另案中已经被确认为公司与公司之间的债务，案号是云南省玉溪市中级人民法院（2017）云04民终100号，该判决已生效。2014年1月7日的75万元是1000万元按照月利率2.5%计算三个月的利息，2014年2月19日77.7万元，其中12.5万元是个人与个人之间临时周转的一笔款项，是薛金根向朱祖弟的还款，没有借条。65.2万元是在2014年2月5日出具借条之前双方结算的部分利息欠款，所以在出具借条之后上诉人将该部分借款汇给了被上诉人。2014年3月18日的30万元，是2013年12月5日600万元从2013年12月5日算到2014年1月25日按照月利率3%计算50天的利息。2014年4月25日的54万元，该款项也是2013年12月5日这一笔600万元自2014年1月26日到2014年4月25日三个月按月利率3%计算的利息。2014年6月4日的12万元是薛金根当时在义乌临时需要用钱，薛金根归还朱祖弟小额借款的周转。2014年6月7日薛金根借给朱祖弟的300万元，该笔借款于2014年6月12日进行归还，金额为301.8万元，其中300万元是本金，1.8万元是利息。2014年7月2日的1000万元是朱祖弟临时贷款需要周转，薛金根借给朱祖弟的，事后朱祖弟于2014年7月4日通过他儿子朱华东的账号归还给了薛金根1000万元及3万元利息。2016年1月5日的4.2万元，是薛金根临时小额的周转，朱祖弟汇给薛金根的，已经现金归还了。被上诉人二审向本院提交以下证据：证据一、600万元工商银行交易记录、收款收据（复印件）、三方协议2份（复印件）、确认函（复印件）、（2017）云04民终100号民事判决书，证明1.2013年12月5日，朱祖弟交付给薛金根600万元，最终确认为义乌绣丽花边公司与云南新天地实业发展公司之间的债务；2.证明薛金根支付的30万元、54万元是支付该600万元的利息，与本案1500万元借款无关。上述三份证据的原件在（2016）浙0782民初16338号案件中提交，目前该案件已上诉。证据二、300万元、1000万元工商银行交易记录凭证，证明：1.2014年6月7日薛金根转账给朱祖弟的300万元，朱祖弟于2014年6月12日转账给薛金根301.8万元，连同六天的利息1.8万元；2.证明2014年7月2日薛金根转账给朱祖弟的1000万元，朱祖弟于2014年7月4日通过其儿子朱华东账户转账给薛金根1000万元；3.证明薛金根转账给朱祖弟的300万元、1000万元与本案的1500万元借款无关。证据三、查询单，证明尾号1248与6879的工商银行账号属于同一个账号，因为之前1248银行卡遗失，补办了一张银行卡。证据四、工商银行交易记录，证明2012年1月4日至2014年12月30日之间上诉人薛金根与被上诉人朱祖弟之间的交易记录。上诉人质证认为：对证据一中的交易记录及判决书无异议，这600万元系义乌绣丽花边公司与云南新天地实业发展公司之间的债权债务关系，与本案无关。对于收款收据和三方协议及确认函的真实性不清楚，与本案无关。对证据二的真实性无异议，其中300万元是与事实一致的，但这1000万元转账是归还朱祖弟本案的借款。对证据三、四的真实性无异议，证明目的有异议，双方约定的是月利率2.5%的利息，其中5万和3万是上诉人为被上诉人购买香烟垫付后被上诉人支付给我们的香烟款。对其他陈述没有意见。
本院认为，被上诉人提供的证据一中的收款收据、三方协议2份、确认函均系复印件,不符合有效证据的构成要件,本院不予认定。对双方提供的其他证据，对方当事人对真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。原判认定的事实清楚，本院予以认定。
本院认为，一、朱祖弟于2012年8月1日、2013年8月5日分别转账给薛金根1000万元和500万元，薛金根于2014年2月5日向朱祖弟出具1500万元借条的事实清楚，可以认定薛金根共计向朱祖弟借款1500万元。根据上诉人二审中提供的银行明细，对于2013年12月5日朱祖弟转给薛金根的600万元，双方一致陈述系义乌绣丽花边公司与云南新天地实业发展公司之间的债务，本院在本案中不予处理。对于薛金根于2014年3月18日、2014年4月25日转给朱祖弟的30万元和54万元，朱祖弟陈述系支付该600万元的利息，亦符合常理，本院在本案中不予处理。对于该银行明细中其他发生在借条出具前除支付本案500万元借款外双方发生的款项，朱祖弟陈述系支付1000万元借款和500万元借款的利息符合常理，本院予以采纳。对于借条出具之后双方发生的款项，本院分析如下：1.薛金根于2014年2月19日、2014年6月4日转给朱祖弟的77.7万元和12万元。朱祖弟陈述77.7万元中的12.5万元是个人与个人之间临时周转的款项，是薛金根向朱祖弟的还款，77.7万元中65.2万元是在2014年2月5日出具借条之前双方结算的部分利息欠款；12万元系薛金根归还朱祖弟的小额借款。结合借条出具后薛金根规律支付利息的情况，本院对朱祖弟的陈述予以采信。2.2014年6月7日薛金根转账给朱祖弟的300万元及朱祖弟于2014年6月12日转账给薛金根301.8万元，双方一致陈述系双方另外的借款及还款，本院予以确认。3.2014年7月2日薛金根转给朱祖弟的1000万元，朱祖弟陈述是朱祖弟临时贷款需要周转，薛金根借给朱祖弟的，事后朱祖弟于2014年7月4日通过其儿子朱华东的账户归还给了薛金根1000万元及3万元利息。根据工商银行交易凭证及薛金根之后仍规律支付本案借款利息的情况，本院对朱祖弟的陈述予以采信。4.薛金根转给朱祖弟的款项中，2014年5月4日112.5万元、2014年8月12日112.5万元、2014年11月26日112.5万元、2015年3月10日112.5万元。经计算，按1500万元本金，月利率2.5%计算三个月的利息为112.5万元，这四笔款项的金额一致，结合双方在借条中约定月利率2.5%、每三个月付息一次，应认定为该四笔款项是支付本案借款按月利率2.5%计算的利息。其中2015年3月10日的112.5万元一审中未予计算，应予纠正。经计算，已支付的四笔112.5万元共计450万元系按月利率2.5%计算到2015年1月31日的利息。从2015年2月1日起的利息，薛金根未按借条的约定支付，故从2015年2月1日起的已付利息，应按月利率2%计算。5.薛金根转给朱祖弟的款项中2015年11月8日100万元、2016年7月21日100万元和50万元，应认定为系支付本案借款按月利率2%计算的利息。6.朱祖弟自认2016年5月25日将138万元债权债务转给义乌市绣丽花边有限公司和云南新天地实业发展有限公司，该138万元视为薛金根支付的利息，本院认定该138万元系支付本案借款按月利率2%计算的利息。对于朱祖弟二审中提供的证据四中发生在借条出具前的款项，朱祖弟已作出了合理解释，本院予以采纳。经计算，薛金根尚欠朱祖弟借款本金1500万元及2016年2月25日起按月利率2%计算的利息。
二、本案借款发生在两上诉人夫妻关系存续期间，亦不存在《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情形，故本案借款应认定为夫妻共同债务。
三、经查阅金华市中级人民法院（2017）浙07民辖终点178号案卷，上诉人拒收管辖异议的二审裁定书，按照送达法律文书的相关规定，应视为送达。上诉人在一审中经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相关的诉讼权利，一审程序并无不当。综上所述，根据二审新查明的事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初15217号民事判决。
二、薛金根、吴兰英归还朱祖弟借款1500万元并支付利息（从2016年2月25日起按月利率2%计算至实际履行之日止），于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费133400元，由朱祖弟负担19650元，由薛金根、吴兰英负担113750元；保全费5000元，由朱祖弟负担737元，由薛金根、吴兰英负担4263元。二审案件受理费133400元，由朱祖弟负担19650元，由薛金根、吴兰英负担113750元。本判决为终审判决。
审 判 长 楼 俊
审 判 员 朱红彦
审 判 员 钱 萍
二〇一七年九月三十日代
书记员 黄佳婧 关注公众号“”