甘肃省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）甘民申626号再审
申请人（一审原告、二审上诉人）：郭芸如，又名郭焰，女。
被
申请人（一审被告、二审被上诉人）：庆阳市佳元节能建材有限公司，住所地甘肃省庆阳市西峰区彭原乡刘家岭村东岭队。
法定代表人：雒芳云，该公司经理。
被
申请人（一审被告、二审被上诉人）：杜艳群，男。再审申请人郭芸如因与被申请人庆阳市佳元节能建材有限公司（以下简称佳元公司）、杜艳群建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省庆阳市中级人民法院（2016）甘10民终1038号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。郭芸如申请再审称，1、二审判决对于涉案工程是否存在质量问题未进行任何查明，在再审申请人数次要求进行司法鉴定的情况下，一、二审法院拒不进行司法鉴定、收集相应证据，致案件最主要争议“被申请人施工工程是否存在质量问题”未查明。2、一、二审判决适用法律错误，所谓涉案工程在佳元公司施工离场，“后期由其（陈亮）所在的陕西乐途科工贸有限公司对1、2号宿舍楼的外墙涂料维修工程进行了施工。”系一审法院自行调取的庆阳市中级人民法院(2014)庆民终字689号民事判决书中截取的内容。该案与本案是完全不同的两个案件。该案的事实与本案的事实是两个案件在完全不同的案情下而表述的。显然本案一、二审法院适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条属于适用法律错误。且庆阳市中级人民法院(2014)庆民终字689号民事判决书对于涉案工程在佳元公司施工离场，“后期由其（陈亮）所在的陕西乐途科工贸有限公司对1、2号宿舍楼的外墙涂料维修工程进行了施工。”这段陈述根本没有予以确认。显然，这样的认定与之前己生效判决的认定截然相反，并直接损害了申诉人的权利。3、该工程何时开工、何时完工，与本案无关，工程总量，价款多少，申请人与被申请人所签合同有明确约定。申请人己完成了对于案件基本事实的举证责任，对于是否存在质量问题，质量问题的修复的费用，属于有争议的专业问题，所以申请人在一审举证期间即提出了司法鉴定申请。但对于申请人提出的鉴定申请，一、二审判决以庆阳市中级人民法院(2014)庆民终字689号民事判决书中申请人的陈述称涉案工程在佳元公司施工离场，“后期由其（陈亮）所在的陕西乐途科工贸有限公司对1、2号宿舍楼的外墙涂料维修工程进行了施工。”认定该工程质量问题原因不明，不能鉴定。二审判决认定与生效判决己认定事实相悖的陈述，称质量问题无法鉴定，显然自相矛盾，再以申请人不能提供证据为由驳回申请人的诉请，明显适用法律错误。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项、第六项列明情形，应当予以再审改判。经本院审查认为，关于1、二审判决对于涉案工程是否存在质量问题未进行任何查明，在再审申请人数次要求进行司法鉴定的情况下，一、二审法院拒不进行司法鉴定，收集相应证据，致案件最主要争议“被申请人施工工程是否存在质量问题”未查明的理由。经查，二审法院经调查，申请人提供的证据，无法认定其所诉称的核桃峪矿井1、2号单身宿舍楼外墙装饰涂料工程的具体完工时间，工程总量，陕西乐途科工贸有限公司的维修状况等，所诉的单身宿舍楼外墙装饰涂料工程质量问题产生的原因，谁的责任等案件的基本事实。申请人提出鉴定申请后，经法院咨询鉴定机构，对于质量问题产生的成因是初次施工还是维修造成或各自责任比例无法鉴定。故二审判决根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，郭芸如应当承担举证不能的不利后果。关于申请人所提本案一、二审法院适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十二条属于适用法律错误的理由。经查，涉案工程在佳元公司施工离场，“后期由其（陈亮）所在的陕西乐途科工贸有限公司对1、2号宿舍楼的外墙涂料维修工程进行了施工。”的证据是基于同一事件不同主张的庆阳市中级人民法院（2014）庆中民终字第689号民事判决（简称689判决）中张亮的证言，在689判决中该完整的证明是张亮所在的陕西乐途科工贸有限公司对1、2号宿舍楼的外墙维修工程进行了施工，向项目部工作人员了解情况时听说1、2号宿舍楼的外墙保温与外墙涂料均是由雒宏发和杜艳群所在的庆阳佳元公司施工的。证言的目的是2号楼的外墙保温层是谁施工的。因包括张亮在内的两位证人证言均无法证明申请人主张的2号宿舍楼外墙保温层工程有谁施工的事实，故在689判决中对该证据的证明力不予采信。该证据系申请人所提并经质证，证明了“后期由其（陈亮）所在的陕西乐途科工贸有限公司对1、2号宿舍楼的外墙涂料维修工程进行了施工。”故原审判适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款五项、第二款的规定认定该事实并无不当。综上，再审申请人郭芸如的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，
裁定如下：驳回郭芸如的再审申请。
审 判 长 李剑斌
代理
审判员 郭莉萍
代理
审判员 李海云
二〇一七年九月三十日
书 记 员 白渊隆 微信公众号“”