吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终4117号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司，住所地吉林省长春市绿园区景阳大路中海凯旋门A5幢7、8层。
负责人：王竟飞，经理。
委托诉讼代理人：李祥博，该公司员工。
上诉人（原审原告）：杨晓东，男，1978年11月17日生，汉族，住吉林省农安县。
委托诉讼代理人：王静，系杨晓东的妻子。
被
上诉人（原审被告）：于广庆，男，1991年12月21日生，汉族，住长春市南关区。
上诉人阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司（以下简称保险公司）、杨晓东因与被上诉人于广庆机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2016）吉0106民初2435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：请求依法改判，争议金额共计33448.23元；二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：我方对一审判决认定的误工费、护理费、伤残赔偿金有异议，一审法院将律师费、诉讼费、鉴定费认定为我方承担，有异议。杨晓东并未提交足够证据证明其与其妻子（护理人）的工资数额，杨晓东的户籍为农业户口，其提交的证据不足以证明其在城镇居住，因此伤残赔偿金应适用农村标准。律师费、诉讼费、鉴定费系间接费用，根据合同约定，不应由保险公司承担。请求二审法院支持我方的上诉请求。杨晓东辩称，杨晓东一审已经提供了社区居住证明及租房合同，足以证明其在长春市内居住一年以上，因此残疾赔偿金应当按照城镇居民的标准予以保护；杨晓东工作在绿园区于刚飞鸭城迎宾路店，其性质是个人经营，保险公司称应有完税证明，该证明不是杨晓东个人可以决定的，是由单位经营问题导致劳动者无法左右，一审时杨晓东已经提供误工证明，鉴定意见误工期限120日，按照每月5500元计算，符合法律规定；由于杨晓东的爱人王静在其事故发生后给予护理，王静没有上班产生误工费，其月工资是4500元，计算方法同误工费的方法，保险公司提出王静未提交完税证明，因王静的工作地点是盲人按摩院及复印社，无法提供。以上误工和护理费均可提供单位法人证明及视频。律师费、鉴定费、诉讼费一审法院判决符合法律规定。杨晓东上诉请求：请求二审法院依法改判我方的残疾赔偿金为59762.06元，营养费9000元，鉴定费4800元，争议金额为17260.34元。一审法院采信的鉴定意见的出具机构不具备相应的资质，鉴定程序不合法，请求二审法院委托具有资质的鉴定机构进行鉴定。我方委托的鉴定意见鉴定营养费为9000元，保险公司申请重新鉴定并未针对营养费的项目，因此一审法院不予保护营养费不当。一审法院对于我方自行鉴定的鉴定费2100全额不予保护不正确，即使不采信鉴定意见中的伤残等级，但是针对营养费的鉴定意见应予采信，相应的鉴定费应予保护，请求二审法院支持我方的诉讼请求。保险公司辩称，杨晓东无法出示城镇居住证明，伤残赔偿金应赔偿22652.34元；营养费应维持原判，鉴定费保险公司不应承担。杨晓东向一审法院起诉请求：1.二被告在交强险和三者险范围内承担医疗费72330.6元、误工费39954.02元、护理费20275.86元、伙食补助费3800元、交通费500.00元、残疾赔偿金64742.23元、营养费9000.00元、被抚养人生活费4672.88元、精神损害抚慰金10000.00元、财物损失3400.00元、复印费121.20元、律师费5000.00元、鉴定费4800.00元，共计238596.79-10000.00（保险公司垫付）=228596.79元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月5日12时20分，被告于广庆驾驶案外人付世英所有的吉AT77**号大众轿车沿和平大街行使至绥中路口时驶入道路左侧，遇原告骑电动车左转弯，被告车前部与原告车前部接触，致两车损坏，原告受伤。经绿园交通大队认定，被告于广庆负全部责任，原告无责任。原告就医产生医疗费等费用。经鉴定中心鉴定，原告外伤构成十级伤残；误工期120日；护理期60日。另查，肇事车辆在被告保险公司投保了交强险和商业险，赔偿限额500000.00元，含不计免赔。保险公司替原告垫付了10000.00元。一审法院认为，一、被告于广庆就原告的合理损失承担全部赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成死亡的，应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”本案中被告于广庆作为车辆驾驶人，在驾驶过程中发生交通事故，经事故认定书认定承担全部责任，即驾驶行为存在过错，故对原告的合理损失应承担全部赔偿责任。
二、原告此次交通事故的合理损失为：1、医疗费：依住院、门诊票据原告花费住院费、门诊费等共计72330.60元，一审法院予以保护。2、误工费，依鉴定结论，原告误工期限为伤后120日，原告住院38天。原告庭审中提供误工证明，证实其实际误工损失为5500.00元每月，一审法院保护误工费5500.00元/月÷21.75天×120天=30344.83元。3、护理费，依鉴定结论，原告护理期限为伤后60日，原告住院38天。原告庭审中提供原告妻子的误工证明，证实其实际误工损失为4500.00元每月，一审法院保护护理费4500.00元/月÷21.75天×60天=12413.80元。4、伙食补助费，原告住院38天，伙食补助费为3800.00元。5、交通费，结合原告伤情和住院天数，一审法院酌情保护300.00元。6、残疾赔偿金，原告提供城镇居住一年以上的证明，系城镇居民，此次伤情经鉴定构成十级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，其伤残赔偿金为24900.86元×20年×10%=49801.72元。7、营养费，原告诉前自行鉴定的结论为颅脑损伤十级伤残，营养期90天，但经重新鉴定未认定原告自行鉴定的结论，故营养期认定住院期限38天为宜，即3800.00元。8、被抚养人生活费，依据《人身损害赔偿解释》第二十八条规定，被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁；被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告的女儿于2002年4月15日生，17972.62元×4年×10%÷2=3594.52元。9、精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定，此次交通事故原告身体受伤程度为十级伤残，原告主张精神损害抚慰金5000.00元，一审法院予以支持。10、财物损失，原告发生事故时驾驶一辆电动车，该车购买时间为2012年1月10日，当时购买价格为3400.00元。由于车辆系贬损物品，且购买已五年有余，原告主张被告按原价赔偿明显不合理，一审法院酌情保护1500.00元。11、复印费，原告因此次交通事故花费复印费121.20元，由票据为凭，一审法院予以支持。12、鉴定费，原告花费两份鉴定费分别为2700.00元、2100.00元，因花费2100.00元鉴定费的鉴定结论未采纳，一审法院保护原告鉴定费2700.00元。13、律师费，原告花费律师代理费5000.00元，有票据为凭，一审法院予以支持。
三、被告阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司应当依法律规定在强制险赔偿限额内和依照商业保险合同对原告的合理损失承担赔偿责任。因事故车辆在阳光保险公司投保了交强险，故被告保险公司在机动车交通事故责任强制险医疗费用赔偿限额下直接赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费10000.00元；在死亡伤残赔偿限额下（11万元）直接赔偿原告护理费12413.80元、伤残赔偿金49801.72元、误工费30344.83元、交通费300.00元、精神损害抚慰金5000.00元、被抚养人生活费3594.52元。在财产损失赔偿限额下直接赔偿原告车辆损失1500.00元。以上合计102954.87元。原告的医疗费72330.60元、住院伙食补助费3800.00元、营养费3800.00元，合计79930.60元，超出强制险赔偿限额部分，即扣除10000.00元为69930.60元。按事故责任认定由被告于广庆承担赔偿责任。因事故车辆投保了商业三者险（含不计免陪），根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，保险公司应当依双方保险合同对于广庆应承担的部分，直接支付给原告，故保险公司在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿原告69930.60元。由于保险公司替原告垫付了10000.00元，故还应给付原告59930.60元。关于鉴定费2700.00元的承担主体，原告驾驶的车辆投保人与被告保险公司之间是合同关系，故应适用保险法的相关法律规定，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人与被保险人为查明保险事故的原因和保险标的的承度所支付的必要的合理的费用由保险人承担”。而产生了鉴定费用正是为了查明第三者的伤残程度所产生，是确定保险事故的性质和损失数额的，因而，根据该条规定，鉴定费应当由被告保险公司承担。关于律师代理费及诉讼费的承担主体，《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人，应给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费以及其他必要的合理费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。原告因此次事故进行诉讼所支付的律师代理费及诉讼费属于必要的合理费用，虽然被告保险公司认为不应当赔付，但其提出的保险条款系免责条款，对于免责条款，保险公司在订立合同时应当作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。而被告保险公司未对投保人尽到足够的提示义务，因此应当由被告保险公司承担原告的律师代理费及诉讼费。关于复印费121.20元，因不属于保险理赔范围，按事故责任认定由被告于广庆赔偿给原告。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，一审法院
判决如下：
一、被告阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司于本判决生效后立即在交通事故强制责任医疗费用赔偿限额内赔偿原告杨晓东10000.00元，在死亡伤残费用赔偿限额内赔偿原告护理费12413.80元、伤残赔偿金49801.72元、误工费30344.83元、交通费300.00元、精神损害抚慰金5000.00元、被抚养人生活费3594.52元，在财产损失赔偿限额下直接赔偿原告车辆损失1500.00元。以上合计112954.87元。
二、被告阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司于本判决生效后立即在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿原告杨晓东医疗费、住院伙食补助费、营养费合计59930.60元。
三、被告阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司于本判决生效后立即在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿原告杨晓东鉴定费2700.00元、律师代理费5000.00元。
四、被告于广庆于本判决生效后立即赔偿原告杨晓东复印费121.20元。
四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费4800.00元，由原告杨晓东承担886.00元，由二被告承担3914.00元。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。另查明，杨晓东诉前委托吉林正达司法鉴定中心对于其伤残等级（颅脑）、营养费进行司法鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见：1.被鉴定人杨晓东此次外伤致颅脑损伤后果评定为十级伤残；2.被鉴定人杨晓东此次损伤的营养期限评定为90日，每日营养费用可参照住院伙食补助费用计算。
本院认为：
一、杨晓东与其委托诉讼代理人即其妻子已经提供足够的证据证明杨晓东因交通事故造成的误工损失数额、其妻子因护理杨晓东造成的误工损失数额即护理费损失数额，杨晓东提交的证据可以证明其经常居住地为城镇，因此一审法院结合证据、当事人的陈述认定的残疾赔偿金、误工费、护理费数额正确。另外，杨晓东对人民法院委托的鉴定意见提出异议同时伴随对于残疾赔偿金的数额的异议，鉴于人民法院采信的鉴定意见的鉴定机构为人民法院依照法定程序委托，该鉴定程序合法，依据充分，不准许杨晓东关于另行委托鉴定的请求，一审法院采信人民法院委托的鉴定意见认定伤残等级从而计算残疾赔偿金正确。
二、依据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”如果保险公司欲不承担律师代理费、鉴定费、案件受理费的赔偿责任，其需提交证据证明向投保人对以上不予赔偿律师代理费、鉴定费、案件受理费的免责条款尽到提示和解释说明义务，免责条款才发生法律效力。但是其作为商业第三者责任险的保险人，并无充分证据证明其已经尽到以上义务，因此其主张的以上免责条款不发生法律效力，一审法院判决其承担律师代理费、鉴定费、案件受理费并无不当。
三、杨晓东自行委托鉴定的鉴定意见认定营养期限应为90日，杨晓东提交此份鉴定意见证明其营养费数额，保险公司虽不认可此鉴定意见中关于伤残等级的鉴定，但是并未对营养期限的鉴定意见提出异议，因此一审法院仅保护住院期间的营养费不当，二审法院予以调整，应保护杨晓东因本案交通事故造成的营养费损失9000元，且相应的鉴定费以应当予以保护，鉴于鉴定费票据中数额为2100元，包含伤残等级及营养费两个项目的鉴定，通过人民法院向吉林正达司法鉴定中心咨询，鉴定营养费的鉴定费为600元。因此将保险公司应承担的营养费及鉴定费的数额予以调整，营养费总计9000元，鉴定费总计3300元。综上，上诉人阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司的上诉请求不成立，不予支持。上诉人杨晓东的部分上诉请求成立，予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律存在不当之处。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，
判决如下：
一、维持长春市绿园区人民法院（2016）吉0106民初2435号民事判决第一、四项；
二、变更长春市绿园区人民法院（2016）吉0106民初2435号民事判决第二项为上诉人阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司于本判决生效后立即在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿上诉人杨晓东医疗费、住院伙食补助费、营养费合计65130.60元；
三、变更长春市绿园区人民法院（2016）吉0106民初2435号民事判决第三项为上诉人阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司于本判决生效后立即在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿上诉人杨晓东鉴定费3300.00元、律师代理费5000.00元；
四、驳回上诉人杨晓东的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4833.00元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司负担4030.13元，由上诉人杨晓东负担802.87元；二审案件受理费637.00元（上诉人阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司预交）由上诉人阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司负担；二审案件受理费232.00元（上诉人杨晓东预交）由上诉人阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司负担50元，由上诉人杨晓东负担182.00元。本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理
审判员 曾范军
代理
审判员 王君伟
二〇一七年九月三十日
书 记 员 宫士杰 来源：百度“”