新疆生产建设兵团第九师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵09民终58号
上诉人（原审被告）：重庆市渝万建设集团有限公司，统一社会信用代码：915001012876229817，住所地重庆市万州区王牌路398号。
法定代表人：刘一丁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈智文，男，1962年1月10日出生，系重庆庆渝万建设集团有限公司塔城市阿不都拉水库项目部责任人，住福建省福州市鼓楼区。
被
上诉人（原审原告）：塔城南岗建材有限责任公司，统一社会信用代码：91654221572519051B，住所地塔城地区第九师一七○团。
法定代表人：于建礼，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周爱军，新疆西陲律师事务所律师。
上诉人重庆市渝万建设集团有限公司因与被上诉人塔城南岗建材有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2017）兵0901民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人重庆市渝万建设集团有限公司的委托诉讼代理人陈智文，被上诉人塔城南岗建材有限责任公司的委托诉讼代理人周爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市渝万建设集团有限公司上诉请求：撤销原判，改判被上诉人重庆市渝万建设集团有限公司不承担244000元的水泥款，一、二审诉讼费用由塔城南岗建材有限责任公司承担。事实和理由：
一、上诉人不应承担民事责任，因为挂靠在上诉人重庆市渝万建设集团有限公司名下的塔城市阿不都拉水库项目部是未经授权成立的，且该项目部与被上诉人塔城南岗建材有限责任公司签订的水泥买卖合同也未经其授权，故该项目部对处产生的法律责任不应由上诉人负担，一审适用法律不正确。二是双方虽签订合同，但双方口头约定以先货后款改变了该合同中的付款方式；三是合同履行中被上诉人不讲承信造成了上诉人的严重经济损失；四是一审法院违约金的计算基数不合理，因合同法规定违约一方承担的违约责任不能超过其签订合同时所能预见的损失，同时不能超过给守约方实际造成的损失，要求减少违约金。因此一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2017）兵0901民初137号民事判决并依法改判。塔城南岗建材有限责任公司辩称，上诉人拖欠被上诉人水泥款421412.12元，根据我方提供的应收帐款询证函可以证实，因此一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。塔城南岗建材有限责任公司向一审法院起诉请求：要求重庆市渝万建设集团有限公司给付货款421412.12元及违约金102465元，合计523877.12元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年4月18日，原告塔城南岗建材有限责任公司与被告重庆市渝万建设集团有限公司名下的新疆塔城市阿布都拉水库工程项目部签订水泥买卖合同，合同第十条约定：“1、先款后货、款到供货；2、按月结算，每月26日至次月25日为一个结算周期，按当月发生货款的70%结算，剩余货款于12月20日前结清。3、----。”合同第十四条第二款约定：“本合同约定条款，双方应严格执行，一方违约应按《中华人民共和国合同法》的规定向守约方按照本合同交易总金额的日万分之三支付违约金。”合同履行中被告未能按照约定支付货款，经过双方算账被告共欠原告货款421412元。由被告项目部在对账单上签名、盖章确认。被告至今未给付原告货款。一审法院认为，原告塔城南岗建材有限责任公司与被告重庆市渝万建设集团有限公司名下的新疆塔城市阿布都拉水库工程项目部签订水泥买卖合同是双方当事人的真实意思表示，双方应依约履行，被告重庆市渝万建设集团有限公司名下的新疆塔城市阿布都拉水库工程项目部欠原告塔城南岗建材有限责任公司的水泥款421412元，事实清楚，证据充分，理应给付。根据民法通则的有关规定，项目部及其经理为完成施工任务对外的民事行为的法律后果由施工企业承担。故新疆塔城市阿布都拉水库工程项目部属于被告重庆市渝万建设集团有限公司，在承包经营建筑工程期间欠原告水泥款421412元，应当由被告重庆市渝万建设集团有限公司负担。对于原告要求被告支付违约金102465元的请求，被告认为过高，要求减少，
本院认为应按双方合同的约定计算即663084.8元×3‱×365天（2016年2月5日-2017年2月5日）=72607元。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条之规定，
判决如下：
一、被告重庆市渝万建设集团有限公司给付原告塔城南岗建材有限责任公司水泥款421412元及利息72607元，合计494019元，于判决生效之日给付。
二、驳回原告塔城南岗建材有限责任公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，本院认定的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案属买卖合同纠纷，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：上诉人重庆市渝万建设集团有限公司是否承担相应的民事责任；上诉人是否以口头约定变更了书面合同中的付款方式；本案中违约金的计算是否属于过分高于造成的损失。关于上诉人重庆市渝万建设集团有限公司是否承担相应的民事责任是否正确的问题。结合本案一审中查明上诉人重庆市渝万建设集团有限公司自认重庆市渝万建设集团有限公司塔城市阿布都拉水库工程项目部是挂靠在其公司对外承包工程项目，项目部负责人李智文对外给付的有关工程中的款项均由重庆市渝万建设集团有限公司打入其个人卡，另重庆市渝万建设集团有限公司塔城市阿布都拉水库工程项目部的公章是李智文所刻，并向重庆市渝万建设集团有限公司汇报过。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条规定民“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”。本案中该项目部挂靠于上诉人重庆市渝万建设集团有限公司，系重庆市渝万建设集团有限公司在承建新疆塔城市阿布都拉水库工程项目的派出机构，是其的下属部门，不具有法人资格，没有独立的民事主体，其归属于该公司管理，另该项目部对外购买的水泥用于重庆市渝万建设集团有限公司所承建的塔城市阿布都拉水库工程，而且项目部的工作人员陈智文属于重庆市渝万建设集团有限公司的工作人员，因此重庆市渝万建设集团有限公司不能以其未经内部授权来对抗与该项目部签订水泥买卖合同的善意第三人塔城南岗建材有限责任公司，故上诉人重庆市渝万建设集团有限公司应对未按约定履行合同的这一民事法律行为承担相应的民事责任，对其不承担民事责任的上诉理由不予支持。关于口头约定是否变更书面合同中的付款方式。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举止证责任的当事人承担不利后果”。上诉人重庆市渝万建设集团有限公司在一、二审中均未对口头约定变更合同的付款方式提供证据加以证明，对于此上诉主张没有事实依据，本院不予支持。违约金的计算是否属于过分高于造成的损失的问题。结合本案中双方当事人签订的《水泥买卖合同》中违约责任规定一方违约应按合同交易总金额的日万分之三支付违约金。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第29条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。本案中双方当事人签订合同理应全面履行，诚实守约，但由于上诉人重庆市渝万建设集团有限公司未按约定支付水泥款421412.12元长达一年之久，上诉人存在过错，一审中计算的违约金72607元未超过欠付款421412.12元的年息24%，因此72607元的违约金不属于过分高于造成的损失，一审认定的违约金数额并无错误，应予维持。综上，上诉人重庆市渝万建设集团有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认分事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费4960元，由上诉人重庆市渝万建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 葛 阳
审判员 邹彦君
审判员 王筱萍
二〇一七年九月三十日
书记员 郭 健 来源：百度搜索“”