山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终2028号上诉人（原审被告、反诉原告）青岛城市人家居装饰有限公司。
法定代表人：邵明伟，总经理。
委托诉讼代理人：吴刚，山东恒百律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庞旭，山东恒百律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）杨同德。
委托诉讼代理人：王桂亮，山东金润通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王照波，山东金润通律师事务所律师。
上诉人青岛城市人家居装饰有限公司因与被上诉人杨同德承揽合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第3924号民事判决，依法向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青岛城市人家居装饰有限公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回杨同德的诉讼请求或发回重审；2.全部诉讼费用由杨同德承担。事实与理由：
一、一审法院审理程序严重违法，并且杨同德主张违约金计算至2015年4月8日，一审判决且计算至2015年6月4日，将违约金的计算期间超出了杨同德诉讼请求主张的范围。
二、一审法院认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。1、青岛城市人家居装饰有限公司已经依约在2014年11月底完成了对涉案工程的装饰装修，并不存在延期交付的违约事实。2、杨同德就涉案装饰装修质量是否达到标准提出评估鉴定申请，但在规定期限内未交纳鉴定费用被退回，故杨同德对此主张应承担举证不能的不利后果。3、杨同德自始持有涉案办公楼、别墅的钥匙，杨同德在一审法院主持双方进入涉案场地之前已经占有使用涉案场地。4、一审完全混淆了《室内装饰装修工程施工合同》约定的违约金适用的范围，即根本搞不清楚“延期交工”和“工程验收”的概念。
三、双方所签订的室内装饰装修施工合同是无效合同，因为青岛城市人家居装饰有限公司不具有装饰装修施工的工程资质。故，不存在一方当事人依据合同违约金条款提出违约金事项。杨同德答辩称，一、一审法院认定青岛城市人家居装饰有限公司延期交工事实清楚。青岛城市人家居装饰有限公司因自身原因导致工期延误，至杨同德起诉时工程未竣工交付并组织验收。杨同德从未收到青岛城市人家居装饰有限公司按照合同约定发出的参加竣工验收及结算的通知。2015年1月12日，杨同德向青岛城市人家居装饰有限公司发出《敦促工程完工验收函》一份，但是青岛城市人家居装饰有限公司未给杨同德任何答复。在一审过程中，一审法院两次组织双方到现场进行实地看查，清楚的看到室内装饰装修工程存在诸多质量问题，一审法院认定青岛城市人家居装饰有限公司延期交工正确。
二、杨同德的诉讼请求有事实和法律依据，依法应予支持。青岛城市人家居装饰有限公司的装饰装修工程质量不合格、工期延误，严重违反合同的约定，已构成违约，给杨同德的家庭入住、办公造成严重影响，根据法律的规定以及双方《室内装饰装修工程施工合同》约定，青岛城市人家居装饰有限公司应当承担违约责任，履行杨同德违约金并履行室内装修工程的交付义务。
三、青岛城市人家居装饰有限公司在一审中主张该工程已由杨同德实际控制并使用与事实不符。青岛城市人家居装饰有限公司的工作人员在工程未进行竣工验收的情况下就从场地内撤出，对杨同德要其对存在质量问题进行整改的要求置之不理，造成工程现场无人管理，无奈杨同德找专人对现场进行看管。杨同德是在提起本案诉讼之后且向一审法院写了书面申请，杨同德的工作人员搬到涉案办公楼进行办公并到别墅居住。
四、关于青岛城市人家居装饰有限公司提出的双方签定合同无效的问题，杨同德认为青岛城市人家居装饰有限公司在全国及青岛都设有装饰装修公司，其具备装饰装修施工的资质。而且一审多次开庭，青岛城市人家居装饰有限公司均未提出合同无效和公司无资质的主张，所以青岛城市人家居装饰有限公司主张合同无效不能成立。杨同德向一审法院起诉请求：1.判令青岛城市人家居装饰有限公司限期履行室内装饰装修合同工程的交付义务，并保证装修工程达到合同约定的验收质量标准；2、判令青岛城市人家居装饰有限公司支付杨同德因延期交付工程的违约金18万元；3、诉讼费由青岛城市人家居装饰有限公司承担。青岛城市人家居装饰有限公司向一审法院反诉请求：判令杨同德支付青岛城市人家居装饰有限公司工程尾款25000元、增加的工程量的工程款45000元，共计70000元，反诉费由杨同德承担。一审法院查明的事实：2014年6月29日，杨同德作为甲方、青岛城市人家居装饰有限公司作为乙方，签订《室内装饰装修工程施工合同》两份，由青岛城市人家居装饰有限公司承包杨同德位于青岛市黄岛区滨海街道办事处峡沟村的办公楼、别墅的装修工程，合同总金额为五十万元（其中办公楼工程预算造价20万元，别墅工程预算造价30万元），双方约定的工程开工日期为2014年7月5日，工程期限120天，竣工日期为2014年11月5日。合同第七条对材料的提供约定分别由甲方、乙方提供不同的材料（分别在明细表予以列明）。合同第九条对质量标准约定适用《家庭装修居室装饰工程质量验收标准》，对工程质量发生争议，由双方同意的工程质量鉴定机构鉴定。合同第十条对工程验收和保修作出如下规定：1、在施工过程中分阶段对工程质量进行验收；2、乙方应在工程完工日起两日内通知（书面方式或其他合理方式）甲方验收，甲方应自接到验收通知后7日内组织验收，填写工程验收单，甲方过期不验收，视为对工程已实际验收合格。合同第十一条对工程款的支付方式规定：1、合同签订之日第一次支付工程总造价的70%（35万元），工程进度过半第二次支付工程总造价的25%（12.5万元），竣工验收合格之日第三次支付工程总造价的5%（2.5万元）；2、工程验收合格后，乙方应向甲方提出工程结算，并将有关材料送交甲方。甲方接到材料后7日内如未有异议，即视为同意、双方应填写工程结算单并签字，甲方应在签字时向乙方结清工程尾款。合同第十一条关于违约责任规定：4、甲方未按期支付第（二）（三）次工程款的，每延误一天向乙方支付工程预算总造价的2‰作为违约金；7、由于乙方自身原因致使工期延误，1）承包模式为全包模式，每延误一天由责任方向对方支付单项违约产品预算总造价2‰作为违约金；2）承包模式为半包模式，每延误一天由责任方向对方支付工程预算总造价2‰作为违约金。合同签订后，青岛城市人家居装饰有限公司入场在办公楼和别墅进行装饰装修。2014年11月20日，杨同德、青岛城市人家居装饰有限公司又签订《工程附加协议》，对增加的工程项目、位置、数量予以列明，明确对于增加工程量的价款33228元由青岛城市人家居装饰有限公司承担，确定由于设计变更及工程量增加，竣工日期顺延至2014年11月30日，确定协议签订之日杨同德支付青岛城市人家居装饰有限公司该工程的中期工程款，确定工程竣工验收合格后，杨同德支付青岛城市人家居装饰有限公司剩余尾款，青岛城市人家居装饰有限公司出具保修协议。在附加协议下方另注明:其他事项按材料明细表分工承担费用，表以外费用由青岛城市人家居装饰有限公司负责。合同签订后，杨同德支付了大部分工程款，于2014年6月30日支付首期款15万元后，2014年8月1日支付20万，2014年11月7日支付完毕二次款项12.5万元。现杨同德还有2.5万元的工程尾款尚未支付给青岛城市人家居装饰有限公司。在一审诉讼过程中，青岛城市人家居装饰有限公司提出申请，对工程增加量部分的造价进行评估鉴定，并反诉要求杨同德支付工程增加量价款45000元，后青岛城市人家居装饰有限公司撤回该评估申请。杨同德、青岛城市人家居装饰有限公司方存有争议的事实：（一）办公楼和别墅装饰装修是否已经竣工验收。青岛城市人家居装饰有限公司认为双方已组织验收，提交竣工验收表一份，提出杨同德对已完工工程不履行签字验收义务，杨同德的工作人员周懿勇拒绝同青岛城市人家居装饰有限公司确认验收内容。杨同德称，竣工验收表没有填写恰好证明工程没有验收并交接，周懿勇没有得到杨同德授权。青岛城市人家居装饰有限公司提交照片一组，证明施工完毕，其工作人员正在打扫卫生，同时，拍摄于2015年4月的照片证明办公楼和别墅内均有杨同德家居，未竣工验收系杨同德原因。同时，青岛城市人家居装饰有限公司申请证人吴某、付某、张某在出庭作证。吴某作证称，2014年10月份到11月底在杨同德的办公楼和别墅干活，是青岛城市人家居装饰有限公司的代工长（代常福）联系的，工资也是代工长结，其系油工，是最后一道工序。2014年12月2、3号左右干完活后打扫卫生，先打扫别墅，后打扫办公楼。12月初一个中午打扫卫生期间，杨同德派到现场的周工和青岛城市人家居装饰有限公司的代工长几个人好像在谈论验收的事情，代工长说活干完该验收了，周工说他做不了主。付某作证称，2014年11月底12月初在杨同德处打扫卫生，其是青岛城市人家居装饰有限公司代工长联系的，工资也是他发，并且已经结清。当时杨总派小周和青岛城市人家居装饰有限公司的经理等在那里验收。他们看完后，青岛城市人家居装饰有限公司方代工长和监理、设计师让周经理签字，周经理说字不能签，得杨经理签。张某在作证称，其在峡沟给杨总的办公楼和别墅贴地面瓷砖，是一个姓杨的联系的他，青岛城市人家居装饰有限公司方代工长给其发工资，已经结清工资。干一天给杨总打声招呼，合格了再接着干，先贴办公楼瓷砖，贴完回家过中秋节，回来后贴别墅瓷砖，共计干了24天活，干完了活就打扫卫生，打扫时见过他们验收，杨同德方周经理说他不能负完全责任，他得报给姓杨的。对此，杨同德称证人是青岛城市人家居装饰有限公司雇佣人员，与其存在利害关系，对证人证言不予认可。（二）办公楼和别墅装饰装修工程质量是否符合约定、达到标准。杨同德认为青岛城市人家居装饰有限公司承包施工的装饰装修工程存在质量问题，其提交落款日期为2015年5月20日的申请书一份，主要内容是：“截止申请之日，青岛城市人家居装饰有限公司未完成竣工且存在质量问题，也未出具竣工验收手续。因青岛城市人家居装饰有限公司自身原因致使工期延误，造成杨同德无法进驻办公，严重影响了杨同德工作安排，造成了损失。因杨同德的企业已经启动上市工作近三年的时间，原定于2014年12月份将有公司核心工作机构进驻该办公楼，全面推动上市工作。由于青岛城市人家居装饰有限公司延期交付使用的原因，导致上市工作进展滞后。为减少不必要的损失，特向贵院申请进驻涉案场所办公。青岛城市人家居装饰有限公司遗留的质量问题，杨同德会完整保留，以备勘验。”此后，杨同德进入涉案办公室及别墅办公、生活。同时，提交照片若干、光盘一张。对此，青岛城市人家居装饰有限公司称，杨同德之行为恰好说明其已经实际接收了涉案工程，其相关工作人员已经入驻办公，杨同德的诉讼请求不能成立。对照片和光盘中杨同德陈述说工程有质量问题，其已说明原因，而不能证明没有完工。另查明，杨同德称青岛城市人家居装饰有限公司施工质量不符合要求导致工期延误，至今该工程未竣工验收，2015年1月12日，杨同德向青岛城市人家居装饰有限公司发出《敦促工程完工验收函》一份，要求青岛城市人家居装饰有限公司尽快将装修工程完工并组织验收，并告知青岛城市人家居装饰有限公司如果其再不遵守合同验收质量标准进行完工，杨同德将依法追究其违约责任。青岛城市人家居装饰有限公司于2015年1月14日收到该验收函，但是未给杨同德任何回复。受理案件后，应杨同德、青岛城市人家居装饰有限公司要求，2015年6月4日，在一审法院组织、主持下，杨同德、青岛城市人家居装饰有限公司派代表到达涉案的办公楼和别墅，各自对装饰装修施工范围、是否完工、某处是否存在质量问题及原因等各自进行了照相、录像，各自阐明原因和意见，并制作成光盘。因杨同德、青岛城市人家居装饰有限公司对装饰装修质量、是否修复协商未果，2015年9月2日，杨同德申请就涉案办公楼、别墅的装饰装修质量、是否达到标准以及如达不到规定标准进行修复的费用进行评估鉴定，青岛理工大学建筑设计研究院对涉案工程进行了现场勘查，后因申请人杨同德未能交付鉴定费，该委托鉴定于2015年10月27日被退回。一审法院认为，杨同德、青岛城市人家居装饰有限公司在平等自愿、自主协商的基础上签订两份《室内装饰装修工程施工合同》，约定对杨同德的办公楼和别墅进行装饰装修，系双方的真实意思表示，亦不违反法律和行政法规的强制性规定，故合法有效。在该两份装饰装修合同约定的竣工时间是2014年11月5日，但是，到2014年11月20日，杨同德、青岛城市人家居装饰有限公司又签订《工程附加协议》，对增加的工程项目、位置、数量予以列明，明确将竣工日期顺延至2014年11月30日，应视为是对原装饰装修合同的变更和补充，双方亦应全面履行。杨同德主张青岛城市人家居装饰有限公司施工质量不符合要求导致工期延误，并就涉案办公楼、别墅的装饰装修质量、是否达到标准以及如达不到规定标准进行修复的费用提出评估鉴定申请，因其在规定期限内未交纳鉴定费用被退回，对杨同德该主张，不予支持。涉案装饰装修工程是否存在质量问题，是否达到规定或约定的标准要求，需要双方组织进行验收方能确定，且双方在两份合同中关于对工程验收已有明确规定，青岛城市人家居装饰有限公司应于2014年12月2日前通知杨同德验收，杨同德应自接到验收通知后7日内组织验收，因此，双方对涉案工程是否已经验收存有争议。从青岛城市人家居装饰有限公司提交的证据看，证人吴某、付某、张某在均系其雇佣从事装饰装修和打扫卫生人员，工资由其发放，证人与青岛城市人家居装饰有限公司有明显的利害关系，其提交竣工验收表均为空白，应验收内容和结果未填写，杨同德、青岛城市人家居装饰有限公司均未签字，其提交的证据不足以证明已通知（书面方式或其他合理方式）杨同德验收；另一方面，2015年1月12日，杨同德向青岛城市人家居装饰有限公司发出《敦促工程完工验收函》，要求青岛城市人家居装饰有限公司尽快将装修工程完工并组织验收，青岛城市人家居装饰有限公司对是否完工、是否进行验收一直未予回复，因此对青岛城市人家居装饰有限公司称系杨同德不履行签字验收义务、涉案工程视为已经验收之主张，不予支持。杨同德起诉后，直到2015年6月4日，杨同德、青岛城市人家居装饰有限公司才在一审法院组织下共同进入涉案的办公楼和别墅，各自对装饰装修施工范围、是否完工、某处是否存在质量问题及原因各自进行了照相、录像，各自阐明其原因和意见，进行了核对验收。因此，一审法院认为，杨同德、青岛城市人家居装饰有限公司对涉案工程的验收时间应为2015年6月4日，从该日起青岛城市人家居装饰有限公司已将涉案装饰装修工程交付于杨同德，其在2015年1月14日接到杨同德的敦促工程完工验收函后7日内仍未组织验收，直到2015年6月4日才同意进行验收，将涉案工程交付给杨同德，已经构成违约，应按照双方合同之约定支付违约金。根据青岛城市人家居装饰有限公司延误验收的天数134天（自2015年1月22日起至2015年6月4日止），其应向杨同德支付的违约金数额为134000元（500000万×2‰×134天）。根据杨同德、青岛城市人家居装饰有限公司签订《工程附加协议》，增加工程量的价款33228元由青岛城市人家居装饰有限公司承担，对青岛城市人家居装饰有限公司反诉增加的工程量超过33228元部分的工程款，因双方协议约定“表以外费用由青岛城市人家居装饰有限公司负责”，且青岛城市人家居装饰有限公司又撤回评估申请，故对青岛城市人家居装饰有限公司反诉要求杨同德支付工程增加量价款45000元，不予支持。涉案工程进行验收后，杨同德亦应将尚未支付的工程尾款25000元给付青岛城市人家居装饰有限公司。另外，根据合同约定，青岛城市人家居装饰有限公司在支付违约金后，其对涉案工程的保修义务仍不能免除。综上，一审法院据此判决：
一、青岛城市人家居装饰有限公司于判决生效之日起10日内给付杨同德（反诉青岛城市人家居装饰有限公司）杨同德违约金134000元；
二、杨同德于判决生效之日起10日内给付青岛城市人家居装饰有限公司工程尾款25000元；
三、驳回杨同德的其他诉讼请求；
四、驳回青岛城市人家居装饰有限公司的其他反诉请求。案件受理费3900元，减半收取1950元，由杨同德负担498元，青岛城市人家居装饰有限公司负担1452元。反诉受理费775元，由杨同德负担277元，青岛城市人家居装饰有限公司负担498元，因杨同德、青岛城市人家居装饰有限公司已预交，青岛城市人家居装饰有限公司于判决生效之日起十日内给付杨同德1175元。二审审理中，青岛城市人家居装饰有限公司提交以下证据：1、提交2015年5月6日一审法院组织双方去涉案现场时青岛城市人家居装饰有限公司所拍摄的照片，证明青岛城市人家居装饰有限公司的家具、用具早已摆放在涉案场地；2、提交（2015)青民一终字第552号民事判决书打印件一份，证明装饰装修合同施工方如没有资质，该合同应属无效，关于违约金的条款也无效。杨同德对上述证据的质证意见为：证据1显示的拍摄时间是2016年5月6日，2015年5月6日一审法院是组织去过涉案场地；证据2因为是打印件，不予认可。二审查明：2015年5月6日，一审法院组织双方去过涉案现场，杨同德在涉案现场里已经摆放家具等。另查明，双方在两份《室内装饰装修工程施工合同》的违约责任中都约定：“由于青岛城市人家居装饰有限公司原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，返工费用由青岛城市人家居装饰有限公司承担，工期不予顺延”；在补充条款中都约定“签合同之日次日付工程款的30%定金，进场施工时补齐到工程款的70%。二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、双方签订的两份《室内装饰装修工程施工合同》的合同效力问题；2、青岛城市人家居装饰有限公司是否存在工期延误应向杨同德支付违约金问题。关于第一个焦点问题。二审中，青岛城市人家居装饰有限公司自认其不具有装饰装修施工的工程资质，故与杨同德签订的两份《室内装饰装修工程施工合同》为无效合同。对此，
本院认为，建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条虽规定承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，但该规定为管理性规定，非效力性规定，青岛城市人家居装饰有限公司即使不具有相应的建筑业企业资质证书，也不影响与杨同德签订的两份《室内装饰装修工程施工合同》的合同效力，该两份合同是合法有效的。关于第二个焦点问题。青岛城市人家居装饰有限公司主张其按约于2014年11月底前完工仅是因为杨同德主张有质量问题不予交收，故不适用违约金条款。杨同德则主张青岛城市人家居装饰有限公司对质量不符合约定的地方迟迟不整改、其未接到青岛城市人家居装饰有限公司完工验收通知、双方没有进行完工验收。从青岛城市人家居装饰有限公司提交的证据来看，不能以证明2014年12月3日为实际竣工日期且已通知杨同德进行完工验收，并且，青岛城市人家居装饰有限公司在2015年1月14日接到杨同德发出的《敦促工程完工验收函》后，对是否完工、是否进行验收一直未予回复，故双方对于涉案装修装饰工程的实际竣工日期是有争议的。根据
本院查明的事实，杨同德在双方未进行完工验收之前于2015年5月6日已经使用了涉案场地，故该日为实际竣工日期。据此，青岛城市人家居装饰有限公司于2015年5月6日才竣工，应按照双方合同之约定支付违约金。关于青岛城市人家居装饰有限公司主张存在工期延误责任在杨同德的抗辩主张。
本院认为，根据查明的事实，杨同德确实未在进场施工时即2014年7月5日补齐到工程款的70%，存在迟延支付工程款26天，按约工期应顺延26天。青岛城市人家居装饰有限公司主张的水电不通、防水未做、供材不及时等，证据不足，本院不予确认。故，计算青岛城市人家居装饰有限公司应支付违约金的天数为57天（2015年1月15日青岛城市人家居装饰有限公司收到杨同德的《敦促工程完工验收函》次日至2015年4月8日起诉之日共83天，再抵减26天），其应向杨同德支付的违约金数额为57000元（500000元×2‰×57天）。关于青岛城市人家居装饰有限公司上诉主张的一审程序严重违法问题，理由不成立，本院不予采信。综上，青岛城市人家居装饰有限公司的上诉理由部分不成立，本院予以支持。一审判决对违约金数额认定有误，本院相应予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下：
一、维持青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第3924号民事判决的第二、四项；
二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第3924号民事判决的第三项；
二、变更岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第3924号民事判决的第一项为：上诉人青岛城市人家居装饰有限公司于本判决生效之日起10日内给付被上诉人杨同德违约金57000元；
三、驳回被上诉人杨同德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3900元、减半收取1950元，上诉人青岛城市人家居装饰有限公司负担617.5元、由被上诉人杨同德负担1452元；反诉受理费775元，由上诉人青岛城市人家居装饰有限公司负担498元、被上诉人杨同德负担277元；二审案件受理费3900元，由上诉人青岛城市人家居装饰有限公司负担1235元、被上诉人杨同德负担2665元。本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理
审判员 王化宿
代理
审判员 高仁青
二〇一七年九月三十日
书 记 员 王 繁 更多数据：