新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新29民终1223号
上诉人（原审原告）：胡国群，男，1964年12月24日出生，汉族，个体工商户，住新疆阿克苏市。
委托诉讼代理人：吕培桐，阿克苏方圆法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：赵新平，阿克苏方圆法律服务所法律工作者。
被
上诉人（原审被告）：刘辉，男，1976年8月7日出生，汉族，个体工商户，住重庆市九龙坡区。
委托诉讼代理人：田乐，新疆聚公律师事务所律师。
上诉人胡国群因与被上诉人刘辉合伙协议纠纷一案，不服阿瓦提县人民法院（2016）新2928民初1834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人胡国群及委托诉讼代理人吕培桐、赵新平，被上诉人刘辉及委托诉讼代理人田乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人胡国群上诉请求：请求撤销阿瓦提县人民法院（2016）新2928民初1834号民事判决，依法改判或发回重审，本案一、二审费用由刘辉承担。事实与理由：
一、胡国群和刘辉合伙承揽建筑工程，工程完工后，由于刘辉拒绝与胡国群算账，双方产生矛盾，胡国群向法庭分别提交了：1、2013年5月1日胡国群与刘辉的合同协议原件，证明胡国群与刘辉合伙关系的事实；2、2016年6月27日，艾德莱斯项目拨付款说明原件一张、人民调解协议和司法确认裁定书各一份，证明阿克苏鸿贝建筑工程有限公司（以下简称鸿贝公司）已付给刘辉的款项；3、2013年4月1日至2015年4月18日收据和发货清单等证据证明胡国群在阿瓦提县艾德莱斯庄园13号楼（以下简称艾德莱斯13号楼）投资的事实；4、2013年至2014年欠付材料款的欠条，证明胡国群因艾德莱斯项目对外欠材料款的事实；5、票据复印件一组，证明胡国群在阿克苏市拜什吐格曼乡中学食宿楼（以下简称中学食宿楼）投资的事实；6、账本复印件一本，证明胡国群在食宿楼工程和艾德莱斯13号楼工程结算的事实；7、2013年5月10日，现金解款单一张和阿克苏市农村信用合作社客户回单2张，证明鸿贝公司收取保证金、胡国群交纳300000元保证金以及该保证金已退还给刘辉的事实；8、中学食宿楼建设项目结算审核报告书，证明该工程已结算的事实；9、艾德莱斯项目人工工资明细表复印件和2015年11月清单，证明艾德莱斯项目工程的人工工资情况。
二、一审判决认定事实不清，胡国群与刘辉存在亲戚关系，2013年5月1日双方签订合伙协议，2013年6月，双方共同投资承包了艾德莱斯13号楼工程项目，后挂靠在鸿贝公司，指定刘辉为工程项目经理，胡国群及妻子自始至终参与管理及工程技术和质量的监督检查，该项目工程款由阿瓦提县保障性住房工作领导小组打入鸿贝公司，后由刘辉直接进行支取和支付。2014年10月20日该建设项目施工完毕交付使用后，胡国群多次要求与刘辉核对双方的投入及应得的分成款，但刘辉拒绝算账。因刘辉不认可胡国群的证据，工程审计评估费用应当由刘辉交纳。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院依法查明事实，维护胡国群的合法权益，依法作出公正判决。
被上诉人刘辉答辩称，一、2013年5月刘辉与胡国群签订协议合伙承建中学食宿楼和艾德莱斯13号楼两个工程项目。双方约定艾德莱斯13号楼由刘辉负责，中学食宿楼由胡国群负责。在艾德莱斯13号楼中仅由刘辉支出费用即达12900000元，挂靠单位垫资5032814元，对外尚未清偿债务3340565.13元。该项目的决算价为16106039.68元，扣除税金、管理费等费用，该项目亏损额达500余万元（因胡国群投入部分未核实，因此该数据未包含胡国群投入部分）。导致该项目亏损的原因主要有以下几点：1、该项目的发包方为阿克苏金鼎华府房地产开发有限责任公司，该公司在项目实施期间，法定代表人及相关负责人因涉嫌犯罪被公安机关拘捕，该公司濒临倒闭致工程无法继续进行。此期间建筑材料涨价、人工、租赁费用持续发生，导致建筑成本增加。2、由于发包方工程款不到位，导致挂靠单位垫付了部分主材费用及人工费，与挂靠单位结算时，被追加利息、违约金等费用。3、该工程后期由于欠债严重，为解决债务问题，阿瓦提县政府接盘，对项目进行严格的审计，把工程款进行了压缩。4、小施工队唆使民工上访讨薪，刘辉被以恶意欠薪罪刑事拘留，小施工队在此过程中乘机多算工程款，导致亏损进一步扩大。5、工地管理人员系胡国群亲戚，现场管理混乱，导致建材丢失损耗巨大。以上种种因素致使该工程严重亏损，不仅刘辉，承包该项目的其他项目经理亏损也相当严重，甚至倾家荡产。而胡国群负责的工地属于国家项目，有资金保障，目前还有80余万元尚未领取，且据胡国群陈述该工程盈利额达80余万元。
二、本案的诉讼经过。因债权人上访，经阿瓦提县政府多次协商、协调，最终对该工程进行决算。后经政府协调刘辉与挂靠单位在法院进行调解。达成调解后将剩余工程款420余万元付至法院，政府扣除规费、税款后剩余296余万元。余款尚不够支付对外债务，此时剩余执行款296万余元被胡国群保全。债权人纷纷向阿瓦提法院起诉，诉讼期间得知胡国群系合伙人因此追加胡国群为共同被告。阿瓦提县法院及中级人民法院对合伙期间对外欠付的债务先进行审理，由于合伙未算账，暂时对债务进行了确认。阿瓦提法院随后对胡国群与刘辉之间的合伙纠纷进行了审理，刘辉多次找胡国群算账均被拒绝。后法庭组织双方提交材料进行司法鉴定，按照诉讼法的举证分配原则，应由胡国群承担举证责任、预交鉴定费（另刘辉于阿瓦提县尚有八起执行案件，没有支付能力。）。胡国群在限定的期限内及期限后均拒绝交纳鉴定费，最终人民法院驳回了胡国群的诉讼请求。综上，刘辉认为，胡国群既然也认可与刘辉之间属合伙关系，就应当共担风险，共享利润。对于艾德莱斯13号楼项目的亏损及负债应当共同承担，而由于中学食宿楼的工程发生了利润则应当向刘辉进行分配。且刘辉在一审已提出反诉，但被驳回。据此，胡国群的上诉理由不能成立，请求人民法院予以驳回。胡国群向一审法院起诉请求：判令刘辉立即给付合伙分成及垫付款计2964194元，本案诉讼费由刘辉承担。一审法院认定事实：1、2013年5月1日，胡国群与刘辉签订合同协议，协议约定：阿克苏地区恒顺建筑安装工程有限公司承建的阿克苏市拜什吐格曼乡中学食宿楼由胡国群担任项目经理，阿克苏鸿贝建筑工程有限责任公司承建的阿瓦提县艾德莱斯庄园13号楼工程由刘辉担任项目经理，双方共同负责支付保证金及其工程建设所需费用。合作关系是：⑴共同管理；⑵共同承担风险；⑶平等互利共赢；⑷按照工程出资（包括现金及非现金物质资金）比例分摊工程利润；⑸双方结算时必须经过对账核实，双方签字认可生效；⑹人工费及其结算双方共同参见。协议签订后，胡国群与刘辉按照协议的约定中学食宿楼由胡国群担任项目经理负责施工，艾德莱斯13号楼由刘辉担任项目经理负责施工。2、中学食宿楼工程项目经结算总价款为4163303.28元，艾德莱斯庄园13号楼经决算总价款为16106039.68元。经法院生效判决认定，刘辉因艾德莱斯13号楼现对外还有3217500元债务未清偿。3、根据胡国群与刘辉签订合伙协议约定的内容，双方在合伙期间及工程完工后未对各自的出资金额及账目往来进行核算，现双方出资比例、出资数额、对外债务均不清楚。4、胡国群、刘辉承建的艾德莱斯13号楼在阿瓦提县建设局有工程款2964194元，阿瓦提县人民法院已根据胡国群的申请对该工程款予以冻结。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张事实的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，胡国群要求刘辉给付合伙分成及垫付款2964194元，双方向法院提交的证据，因未进行结算无法证明双方具体的出资数额及出资比例，且双方对对方提交的出资证据均不予认可。经法庭两次释明，胡国群、刘辉才同意对合伙期间的账务进行审计。根据”谁主张谁举证”的举证责任分配原则，法庭两次通知作为原告的胡国群预交审计费，但胡国群均拒绝预交审计费，因双方的出资金额及比例均不清楚，且由刘辉担任项目经理的艾德莱斯庄园13号楼对外还有债务未清偿完毕，在本案中，胡国群应承担举证不能的法律责任，故胡国群的诉讼请求无事实依据，不予支持；刘辉的部分辩称意见符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回胡国群要求刘辉给付合伙分成及垫付款2964194元的诉讼请求。案件受理费30514元，由胡国群负担。本院二审期间，上诉人胡国群提交以下证据：艾德莱斯13号楼水电人工工资领条一份、欠聂某150000元欠条一份、阿克苏鸿贝建筑工程有限公司委托书一份、2016年2月5日廖某1收条一份、2016年1月26日段某1承诺书一份、2015年9月15日刘辉所打欠条一份、两张照片。经审查，这些证据均已在一审提交，二审不再作为新证据审查。被上诉人刘辉二审期间没有提交新证据。
本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。胡国群与刘辉对双方合伙施工中学食宿楼和艾德莱斯13号楼工程均无异议，故双方符合合伙的法律关系特征。合伙关系终止或一方退伙时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务作出公平合理的分配。现双方均称对方负责的工程有盈利，自己负责的工程存在亏损，各执一词。根据双方陈述，胡国群与刘辉均在中学食宿楼和艾德莱斯13号楼工程有投入和支出，胡国群与刘辉虽然提交了各自的收支明细表，但双方均对对方提交的票据、收条等证据存在异议，合伙期间双方对各自的投入和支出亦未进行及时对账确认，且双方合伙期间没有账本和凭证等有关资料，账务管理混乱，在合伙人发生争议后，不能达成一致意见，致使无法清算。目前，在双方未能清算，合伙经营期间的盈亏不明的前提下，胡国群主张合伙分成及垫付款2964194元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，胡国群应当承担举证不能的责任。综上所述，胡国群的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30514元，由上诉人胡国群负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李云丽
代理
审判员 高 静
代理
审判员 赵培培
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 雷雨露