吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终1914号
上诉人（原审原告）：辽宁金螳螂幕墙装饰有限公司，住所地辽宁省沈阳市东陵区文溯街17-6号。
法定代表人：聂树凯，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王静雅，总经理助理。
委托诉讼代理人：李玉红，辽宁誉硕律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吉林市三农合创投资有限公司，住所地吉林省吉林市丰满区经济开发区吉桦路99号。
法定代表人：李大明，经理。
委托诉讼代理人：梁开春，吉林齐略律师事务所律师。上诉人辽宁金螳螂幕墙装饰有限公司（以下简称金螳螂公司）因与上诉人吉林市三农合创投资有限公司（以下简称三农合创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2017）吉0211民初1984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金螳螂公司的委托诉讼代理人王静雅、李玉红，上诉人三农合创公司的委托诉讼代理人梁开春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金螳螂公司上诉请求：
一、请求法院撤销吉林市丰满区人民法院(2016)吉0211民初1984号民事判决的第一项关于违约金的认定、第二项、第三项；
二、请求法院依法改判三农合创公司按照金螳螂公司实际损失的130%，向金螳螂公司支付违约金；
三、请求法院依法改判三农合创公司按照年24%的利率向金螳螂公司支付370万垫付工程款的利息；
四、请求法院判令一审、二审诉讼费用全部由三农合创公司承担。事实与理由：原审判决适用法律错误，认定的违约金及垫资利息损失数额有误。三农合创公司辩称：双方已经达成协议，本案诉争95万元，三农合创公司在本公司做结算时，已经将金螳螂公司所要求的370万利息损失包含在结算的830万元内，三农合创公司负责人郁隽添当时和金螳螂公司副总陈伟东共同定为830万元，金螳螂公司又以利息为由起诉，无法律依据。当时郁隽添和金螳螂公司副总陈伟东、项目经理佟斌，吉林市双蟾贸易有限公司（以下简称双蟾公司）负责人李宏光在三农合创公司负责人郁隽添办公室达成的三农合创公司所欠尾款95万元，因严重质量问题和金螳螂公司不在吉林市，无法进行有效维修，故双方同意三农合创公司对上述95万元尾款不予支付金螳螂公司。同时，金螳螂公司委托双蟾公司对涉案工程进行维修维护。所以，金螳螂公司起诉不应予以支持，金螳螂公司所施工工程因有严重质量问题，北方与南方施工工艺有差距，南方施工工艺不适用北方，给三农合创公司施工工程存在漏水等多方面质量问题，原审金螳螂公司技术人员张勇飞已经证实了金螳螂公司施工存在严重质量问题，本案尾款实际是否已经达成协议，不应向金螳螂公司支付，由金螳螂对涉案工程进行维护。双方已经达成口头协议，不存在工程款，不用支付违约金。370万元利息已经计算入结算价款830万元中。综上，金螳螂公司的上诉请求不应予以支持。三农合创公司上诉请求：1.依法撤销吉林市丰满区人民法院(2016)吉0211民初1984号民事判决书并予以改判或发回重审；2.判令支持我公司一审提出的诉讼请求，驳回金螳螂公司在一审提出的诉讼请求。事实与理由：一审事实认定错误，应当准许对我公司提出的鉴定工程质量的申请。(一)、金螳螂公司为我公司施工的工程不符合合同约定，且我公司与金螳螂公司已经达成了金螳螂公司免除我公司交纳剩余工程尾款95万元的口头协议，金螳螂公司委托双蟾公司为我公司的楼房进行维修。如果金螳螂公司认为自己所实施工程没有质量问题，又何必委托双蟾公司对我公司楼房进行维修？(二)、一审对我公司提出的鉴定涉案工程质量的申请不予准许违法。金螳螂公司为我公司施工的工程存在严重质量问题，且我公司已经向双蟾公司负责人李某提出。一审中双蟾公司负责人李某已经出庭证实双蟾公司根本没有给金螳螂公司出具过所谓的“情况说明”，上面的双蟾公司的盖章是金螳螂公司让双蟾公司盖另一份合同时利用双蟾公司司机不知情的情况下所盖的公章，李某等公司负责人均不知道有这份所谓的“情况说明”的存在。李某已经证实金螳螂公司为我公司施工的工程存在严重质量问题，且其与金螳螂公司的陈伟东、佟斌及我公司公司的郁隽添经理达成过金螳螂公司施工的工程尾款95万我公司不再支付金螳螂公司，由双蟾公司替金螳螂公司维修，上述95万元抵顶维修工程款，上述行为是在涉案工程保修期内提出。故金螳螂公司应支付我公司的损失。金螳螂公司辩称，工程无质量问题，三农合创公司的上诉请求缺乏事实与法律依据。金螳螂公司向一审法院起诉请求：判令三农合创公司支付金螳螂公司工程款95万元，垫资利息损失30万元、违约金损失35.15万元，合计160.15万元。三农合创公司向一审法院反诉请求：判令金螳螂公司赔偿因其施工的工程存在质量问题给三农合创公司造成的经济损失暂定160万元（最后数额以鉴定数额为准），反诉费及鉴定费由金螳螂公司承担。一审法院认定事实：金螳螂公司与三农合创公司于2013年7月4日签订《建设工程施工合同》，约定：由金螳螂公司承建由三农合创公司发包的吉林市两江会馆综合楼项目中1#楼石材幕墙、玻璃幕墙、屋顶阳光景房装饰工程，具体工程范围包括裙楼石材幕墙、玻璃幕墙、铝合金百叶、格栅和顶楼钢结构和玻璃幕墙。工程价款暂定800万元。工程款（进度款）支付方式为：发包人与承包人确认结算价款后7日内付至结算价款的100%。违约责任条款中约定，如发包人违约按应付款额的万分之五/日支付违约金。合同签订后，金螳螂公司按照合同约定完成了施工，双方于2014年9月30日签订工程结算书，确认结算价款为830万元，至2015年6月27日，三农合创公司已向金螳螂公司支付工程款735万元，尚欠95万元未支付。另因金螳螂公司在施工过程中为三农合创公司垫资370万元，三农合创公司于2014年7月24日为金螳螂公司出具承诺书，承诺于2014年8月底完成验收决算工作，如未能实现承诺，双方需要第三方仲裁或法院判决时，同意对垫资款承担2014年9月至11月三个月每月10万元利息。庭审中，三农合创公司对该承诺书中三农合创公司的公章真实性提出异议，经委托吉林博信司法鉴定中心进行鉴定，结论为：《承诺书》中盖印的“吉林市三农合创投资有限公司”印章与样本2014年9月5日《结算资料签收单》及《吉林市两江会馆综合楼（1#楼）工程竣工结算书》中盖印的吉林市三农合创投资有限公司”印章是同一枚印章。2015年1月26日，金螳螂公司与双蟾公司签订《吉林市两江会馆综合楼1楼幕墙工程质量保修书》，约定由双蟾公司就由金螳螂公司施工的本案争议工程进行质量保修，保修金暂定40万元，待质量保修期满后经业主及合同双方按实际发生的费用结算。工程质量保修期为一年，从保修书签订之日起计算。2016年4月28日，双蟾公司向金螳螂公司出具了《关于〈吉林市两江会馆综合楼1楼幕墙工程质量保修书〉履行情况的说明》，内容为：该工程质量保修期已满，双蟾公司未接到建设单位三农合创公司的维修要求，也未发生相关维修费用。三农合创公司对金螳螂公司委托双蟾公司对涉案工程进行维修的事实知情。一审法院认为：
一、金螳螂公司的诉请未超过诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”就金螳螂公司主张的工程款及违约金部分，因双方在建设工程施工合同中约定，工程款的给付期限为：确认结算价款后7日内付至结算价款的100%。双方于2014年9月30日确认结算价款。诉讼时效应从履行期限届满之日，即2014年10月8日起开始计算两年，根据金螳螂公司提供的银行收款凭证，三农合创公司最后一次向金螳螂公司履行付款义务是在2015年6月27日，根据上述法律规定，应视为诉讼时效从该日期起中断，并从2015年6月27日起重新开始计算两年。金螳螂公司于2016年11月7日提起诉讼主张欠付工程款及违约金，未超过诉讼时效期间。就金螳螂公司主张的垫付款利息，因双方在承诺书中对垫付款利息的支付未约定履行期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，金螳螂公司可以随时主张履行。现金螳螂公司以诉讼的方式要求三农合创公司履行支付垫资款利息的义务，其诉请未超过诉讼时效。
二、关于金螳螂公司主张的工程款及违约金部分。对金螳螂公司主张的尚欠工程款数额为95万元，三农合创公司并未提出异议。因此，一审法院对三农合创公司尚欠工程款数额为95万元予以确认。双方在建设工程施工合同中约定，如三农合创公司违约应按应付款额的日万分之五支付违约金。对该违约金标准，三农合创公司主张该违约金过高，请求予以调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。三农合创公司未按约定时间给付工程款，给金螳螂公司造成的损失应为该部分工程款按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。双方约定的日万分之五的标准已经超过同期贷款利率的百分之三十。因此，对金螳螂公司主张的2014年10月8日至2016年10月28日期间的违约金损失应调整为按中国人民银行同期贷款利率上浮30%的标准计算。就金螳螂公司主张的垫资款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”金螳螂公司主张的垫资款利息高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，故对其主张的垫资款利息应按中国人民银行同期同类贷款利率标准予以支持。
三、对于三农合创公司主张的涉案工程存在质量问题，要求金螳螂公司赔偿其经济损失160万元的反诉请求。就涉案工程的质量保修部分，金螳螂公司已经委托双蟾公司进行质量保修。三农合创公司对此也是知情的。虽然金螳螂公司与双蟾公司约定的保修期为一年，该保修期短于《建设工程质量管理条例》中关于装修工程的最低保修期限为两年的强制性规定。但根据双蟾公司向金螳螂公司出具的情况说明可知，在其与金螳螂公司约定的一年保修期内双蟾公司未接到建设单位三农合创公司的维修要求，也未发生相关维修费用。三农合创公司也未能举证证明在此后的一年内其向双蟾公司或金螳螂公司就涉案工程质量保修项目提出要求。现其向法院申请就涉案工程部分因质量问题导致的修复损失进行鉴定，因其未能提供证据证明该部分质量问题是在工程保修期内出现，无法确定其主张的修复损失应由金螳螂公司承担，故对其提出的鉴定申请，不予准许。对其反诉请求，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、《建设工程质量管理条例》第四十条之规定，判决：
一、三农合创公司于判决生效后十日内给付金螳螂公司工程款95万元，并按中国人民银行同期贷款利率上浮30%的标准支付95万元工程款自2014年10月8日起至2016年10月28日期间的违约金；
二、三农合创公司于判决生效后十日内给付金螳螂公司垫资款370万元按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的2014年9月至11月三个月的利息款；
三、驳回金螳螂公司的其他诉讼请求；
四、驳回三农合创公司的反诉请求。本诉案件受理费19214元，保全费5000元，合计24214元，由三农合创公司负担18842元，由金螳螂公司负担5372元。反诉案件受理费9600元，由三农合创公司负担。本院二审期间，三农合创公司提交证人李某证言，证明：三农合创公司、金螳螂公司、双蟾公司存在经济纠纷。金螳螂公司对证人证言真实性、关联性、合法性均有异议。因证人证言属传来证据，故本院不予采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，三农合创公司主张金螳螂公司的陈伟东、佟斌及本公司的郁隽添经理达成过工程尾款95万不再支付，由双蟾公司替金螳螂公司维修，上述95万元抵顶维修工程款。但其在二审庭审时主张双方达成口头协议时间是2014年，在决算前。而双方的书面结算材料却对此只字未提，显属自相矛盾。关于质量问题，因三农合创公司未能提供证据证明该部分质量问题是在工程保修期内出现，无法确定其主张的修复损失应由金螳螂公司承担，对其提出的鉴定申请，一审法院不予准许并无不妥。故对三农合创公司的上诉请求不予支持。金螳螂公司主张三农合创公司按照其实际损失的130%向其支付违约金，因金螳螂公司并未提供有效证据证实自己的实际损失，故一审法院据此认定其实际损失均为孳息，并依法下判并无不妥。金螳螂公司主张按照年24%的利率向其支付370万垫付工程款的利息，因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条对垫付工程款的利息如何处理已有明文规定，故一审判决亦无不妥。综上所述，金螳螂公司、三农合创公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39319元，由辽宁金螳螂幕墙装饰有限公司负担10457元，由吉林市三农合创投资有限公司负担28862元。本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 潘军宁
代理
审判员 周梁玉
二〇一七年九月二十四日
书 记 员 姜 超 关注微信公众号“”