广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤12民终1470号
上诉人（原审被告）：李树兴，男，1966年6月6日出生，汉族，住封开县。
委托诉讼代理人：唐保定，男，广西通途律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：李记河，男，1977年3月8日出生，汉族，住封开县。
上诉人李树兴因与被上诉人李记河生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服封开县人民法院（2016）粤1225民初845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人李树兴及其委托诉讼代理人唐保定到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李树兴上诉请求：
一、撤销封开县人民法院（2016）粤1225民初845号民事判决，改判李树兴承担不高于70%的赔偿责任；
二、一、二审诉讼费均由李记河承担。事实和理由：
一、本案发生的时间是2014年9月19日，李记河因要敲诈李树兴被拒后酒后追打李树兴，李树兴在车内被李记河从车窗伸进手去殴打并卡着李树兴的脖子的情况下，李树兴为保命才不得已而采取自卫的方式，用水果刀捅了李记河。
二、对于李树兴的自卫有已生效的封开县人民法院（2015）肇封法刑初字第73号《刑事判决书》作出认定，认定李树兴当时确是遭受不法侵害，具有自卫性质，但是李树兴防卫行为明显超过必要限度，属防卫过当，依法应当减轻或者免除处罚。如果不是李记河挑起事端且对李树兴实施非法侵害，这起案件就不会发生，尽管李树兴防卫过当，但也不至于李记河只承担10%的责任，李树兴认为即使李记河不承担主要责任，但是也要承担次要责任，承担30%以上的责任。
三、李树兴对判决的各项赔偿的标准无异议。
四、李记河要求李树兴赔偿损失已超过法定诉讼时效。李树兴认为李记河在提出撤销刑事附带民事诉讼后，直至此次起诉从未向李树兴要求赔偿，李记河在一审中也未能举证证实其向李树兴主张了权利，因此，依据民事诉讼法有关规定，李记河向李树兴主张赔偿已超过法定诉讼时效。请求二审予以改判。李记河未到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。李记河向一审法院起诉请求：
一、李树兴立即赔偿李记河人民币139525.85元[包括医疗费107672元，住院伙食补助费2900元，营养费12000元，残疾赔偿金116812.7元（残疾赔偿金78501.54元，被扶养人生活费38311.16元），误工费32591.79元，交通费5000元，护理费14806.9元，住宿费3462元，鉴定费2600元，精神抚慰金6500元，合计304525.85元，扣减已经支付165000元，仍需赔偿139525.85元]；
二、本案诉讼费用由李树兴承担。一审法院认定事实：李记河与李树兴案发前已有矛盾。2014年9月19日零时许，李记河与李庆彬等人在南丰镇两岸酒家吃完宵夜后，步行至南丰广场时，李记河多次打电话给李树兴，双方因矛盾问题在通话中进行争吵。之后，李记河去找李树兴，在封开县××永××百货商店左侧一间药店门口，李记河见到李树兴的小汽车（车牌号：粤Ｈ×××××），就跑过去叫李树兴停车，当时李记河跑到李树兴小车副驾驶座车窗外侧并用手拍打车门，双方再次发生争执，后来李记河走到李树兴驾驶座车窗外侧，并从车窗伸手殴打李树兴，随后李树兴从其驾驶的的小汽车内拿出一把刀刺李记河手部及腹部各一刀，将李记河刺伤。经鉴定，李记河的损伤程度属重伤二级。李记河受伤后，即被送到封开县第二人民医院治疗，花去医疗费3395.38元，因伤势严重2014年9月19日转到梧州市工人医院住院治疗至同年10月18日出院，共住院29天，共用去医疗费93268.98元（606.60元+292.60元+92358.98元+10.8元）。经医院诊断为：胸腹联合外伤、血气胸（左）、肋骨骨折（左）、（左）外伤性湿肺、（右）外伤性湿肺、创伤性胸腔积液（右）、（左）膈肌破裂、（左）前下胸壁软组织搓裂伤、左侧恶补软组织搓裂伤、左前臂软组织搓裂伤、失血性休克（代偿期）。出院医嘱：1、隔日至门诊进行伤口换药，（10-27）回院拆线；2、注意饮食，加强营养，避免进食刺激性食物；3、注意休息，三个月内避免体力活动，半年内避免重体力活动，全休一年；4、一个月及三个月后回院复查胸部及上腹部CT；5、不适及时就诊。后李记河分别于2014年11月10日、11月17日、2015年1月20日、3月25日、3月27日继续到梧州市工人医院门诊治疗，共花去医疗费10867.2元。李记河总共花去医疗费为107531.56元。李记河于2015年3月27日委托广西盛邦司法鉴定中心对其伤残程度进行鉴定及护理、营养时限评定，该中心于2015年4月7日出具广西盛邦司鉴中心[2015]临鉴字第107号《司法鉴定意见书》，鉴定意见认为：（一）被鉴定人李记河的损伤构成四项X（十）级伤残。（二）被鉴定人李记河伤后营养120日，护理150日。李记河为此支付了2600元鉴定费。李记河于2015年5月向该院提起刑事附带民事诉讼，要求李树兴赔偿其因本案受伤的经济损失，后于2015年11月4日申请撤回起诉，同年11月5日该院准许其撤诉申请。后因双方对损失赔偿问题无法达成一致意见，李记河遂向该院提起诉讼，要求李树兴赔偿医疗费107672.46元、住院伙食补助费2900元、营养费12000元、残疾赔偿金116812.7元（残疾赔偿金78501.54元+被扶养人生活费38311.16元）、误工费32591.79元、交通费5000元、护理费14806.9元、住宿费3642元、鉴定费2600元及精神抚慰金6500元，共计304525.85元，扣减已经支付的165000元，仍需赔偿139525.85元，并由李树兴承担案件诉讼费用。另查明，李记河属农村居民户口。李记河在梧州市工人医院住院治疗期间的护理人员为其妻子侯芳芳及堂兄李记宏，均属农村居民户口。李记河承担扶养义务的被扶养人为其父亲李群赐（1930年10月12日出生）、儿子李湘鑫（2003年7月4日出生）、女儿李洛涵（2014年10月30日出生），三人均属农村居民户口；其中李湘鑫与李洛涵还有李记河的妻子侯芳芳作为其扶养人，李群赐还有另外六个子女作为其扶养人。再查明，案发后，李树兴家属代其赔偿了医疗费等费用165000元给李记河。以上事实，有李树兴、李记河提供的证据、该院（2015）肇封法刑初字第73号《刑事判决书》及《刑事附带民事裁定书》、庭审笔录等佐证，足以认定。一审法院认为，本案是生命权、健康权、身体权纠纷案，其焦点是李记河受伤的损失确定及民事赔偿责任承担问题。关于李记河受伤的损失认定：
一、关于医疗费问题，李记河主张的医疗费共107672.46元，有其提供的封开县第二人民医院的费用明细清单及医疗收费票据、梧州市工人医院的病历、疾病证明书、出院记录、费用明细清单、门诊及住院收费票据、广西嘉进医药连锁经营有限责任公司的购药发票等予以证实，对此该院予以确认。
二、关于住院伙食补助费2900元问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，李记河在梧州市工人医院住院29天，并参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》伙食补助费100元/天，对于李记河要求2900元的诉讼请求，该院予以支持。
三、关于营养费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，依据梧州市工人医院的出院医嘱及广西盛邦司法鉴定中心评定李记河的营养期为120天，并结合李记河的受伤情况，李记河要求李树兴赔偿12000元的请求过高，该院酌定为5000元。
四、关于残疾赔偿金问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，结合广西盛邦司法鉴定中心的鉴定意见，李记河构成四项十级伤残，且属农村居民户口，因此其残疾赔偿金为13360.4元/年×20年×13%=34737.04元；关于李记河主张的被扶养人生活费，李记河定残时被扶养人李群赐的年龄为84岁零5个月、李湘鑫的年龄为11岁零9个月、李洛涵的年龄为5个月，因此李群赐的扶养年限应为5年，李湘鑫的扶养年限应为6年零3个月，李洛涵的扶养年限应为17年零7个月，因三被扶养人均为农村居民户口，根据李记河的伤残程度及《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中2015年全省农村居民人均年生活消费支出11103元/年计算，李群赐的被扶养人生活费为11103元/年×5年×13%÷7=1031元，李湘鑫的被扶养人生活费为11103元/年×（11+9/12）年×13%÷2=8480元，李洛涵的被扶养人生活费为11103元/年×（17+7/12）年×13%÷2=12687.4元，以上三被扶养人的被扶养人生活费总额为22198.4元（1031元+8480元+12687.4元）；根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条的规定，将被扶养人生活费22198.4元计入残疾赔偿金内，即李记河的残疾赔偿金应为56935.44元（34737.04元+22198.4元）。
五、关于李记河请求的误工费32591.79元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，李记河提供了一份《给力服装辅料工艺厂工作证明》证实其在该厂工作及收入情况，但该证明未加盖印章且无其他辅助证据予以证明该厂的真实存在，该院不予认可；李记河无固定收入，也没有举证证明其最近三年的平均收入状况且属农村居民户口，应以广东省2015年度农、林、牧、渔行业年平均工资31195元/年的标准计算其误工费，李记河因伤致残持续误工，误工天数应自受伤日起计算至定残之日，即200天，因此李记河的误工损失为：17093.15元（31195元/年÷365天×200天），李记河请求超出的部分，该院不予支持。
六、关于交通费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，李记河提供了相关乘车发票及加油收据予以证实其送院治疗、出院回家、到肇庆市××残及陪护人员往来陪护的交通费用，结合本案的实际情况，李记河要求李树兴赔偿交通费5000元的诉讼请求过高，本院酌定为1000元。
七、关于护理费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，李记河在住院期间由其妻子侯芳芳及堂兄李记宏护理，但其并没有提供证据证明两护理人员的收入状况，因此应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算李记河的护理费，根据李记河的住院时间，其护理费为80元/天×29天×2=4640元。
八、关于住宿费问题，李记河在梧州市工人医院住院治疗29天，并未因客观原因不能住院，因此不应产生住宿费用，该院对李记河该主张不予支持。
九、关于伤残鉴定费2600元，属于进行鉴定发生的合理费用且李记河提供了相关的发票予以证实，因此，该院对李记河的该项主张予以支持。
十、关于精神抚慰金问题，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，李记河因受伤造成四项十级伤残，对其构成了一定的精神损害，结合双方的过错承担、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，李记河主张的精神抚慰金6500元合理，该院予以支持。综上，李记河的损失为医疗费107672.46元、住院伙食补助费2900元、营养费5000元、残疾赔偿金56935.44元、误工费17093.15元、交通费1000元、护理费4640元、鉴定费2600元、精神损害赔偿金6500元，共204341.05元。关于赔偿责任承担问题。李树兴与李记河因本村土地问题产生矛盾，李树兴在与李记河争打过程中用刀将李记河刺伤，虽然李树兴加害李记河是为了排除非法侵害，具有防卫性质，但其防卫行为明显超过必要限度，造成李记河不应有的损害，侵害了李树兴的身体权，李树兴不但要承担刑事责任，而且还应承担民事赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十条：“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”的规定，综合本案的实际情况，造成李记河的损失，李树兴依法应承担90%的赔偿责任，即183906.95元。另外，案发后，李树兴通过其家属向李记河赔偿了医疗费等费用165000元，应在其承担的赔偿款项中予以扣减，即李树兴仍须赔偿18906.95元（183906.95元-165000元）给李记河。关于李树兴提出李记河主张赔偿损失已过诉讼时效的问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条：“下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；……”及第一百四十条：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”的规定，李记河要求李树兴赔偿的诉讼时效期间应从2014年9月19日被李树兴刺伤时算起一年内，因李记河于2015年5月在公诉机关提请该院依法追究被告的刑事责任时提起刑事附带民事诉讼，要求李树兴赔偿其损失，该诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算，虽然李记河在2015年11月4日提出撤诉申请，但李记河一直向李树兴提出赔偿要求，并于2016年10月31日向该院提起诉讼，因此李记河主张赔偿损失的民事权利未超过诉讼时效，应予保护。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百四十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：李树兴应于该判决生效之日起十日内赔偿18906.95元给李记河。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3090.52元，减半收取1545.26元，由李树兴负担209元，由李记河负担1336.26元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实确认。
本院认为，本案是因李树兴犯故意伤害罪，侵犯了李记河的健康权引起的民事赔偿纠纷，故本案案由应定性为健康权纠纷。一审判决定性为生命权、健康权、身体权纠纷欠准确，本院予以纠正。根据当事人的上诉、答辩以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1、李树兴的诉讼时效抗辩应否成立；2、李树兴应承担多少赔偿责任的问题。关于焦点一，李树兴认为李记河要求赔偿的请求已超过法定诉讼时效。李记河于2015年5月在公诉机关提请法院依法追究李树兴的刑事责任时提起刑事附带民事诉讼，其诉讼时效期间中断，直至2015年11月4日李记河撤回附带民事诉讼，诉讼时效期间重新开始计算，故李记河于2016年10月31日起诉并未超过诉讼时效，李树兴认为本案已超过法定诉讼时效期间的主张，于理无据，本院不予采信。关于焦点二，有权发起刑事附带民事诉讼的原告，如另案主张刑事案件被告人承担民事责任，实质仍属于刑事附带民事诉讼，赔偿范围应当依照刑事法律规范予以确定，故本案仍属于刑事附带民事案件，核算李记河的损失时，应当优先适用刑法和刑事诉讼法的相关规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条“人民法院审理附带民事诉讼案件可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医药费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾辅助具费等费用”的规定，李记河在本案中提起的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、伤残鉴定费均不属上述法律规定的赔偿范围，并且双方当事人未能达成调解协议，不应获得支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院只围绕李树兴的上诉请求进行审理，对于李树兴没有提起上诉的，本院不作审查和处理。李树兴在上诉状中陈述其对各项赔偿的标准没什么大的异议，只是上诉认为李记河挑起事端且对其实施非法侵害，李记河应承担30%以上的责任，李树兴没有对各项赔偿标准提起上诉，属于自行处分权利，视为其认可一审判决认定的赔偿金额，一审判决认定李记河的损失总额为204341.05元，本院予以确认。关于赔偿责任承担问题。案发当时，李树兴在小汽车内，处于一个封闭的、相对安全的环境，即使李记河从副驾驶座车窗伸手殴打李树兴，李树兴完全可以采取其他的损害相对较小的方式来避开或者逃离李树兴的纠缠殴打，没有必要掏出刀刺向李记河，导致李记河重伤二级，李树兴的防卫行为明显超过必要限度，一审根据本案实际情况认定李树兴应承担90%赔偿责任，并无不当，本院予以维持。李树兴的上诉理由，于理无据，本院不予采信。综上所述，李树兴的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费821元，由上诉人李树兴负担。本判决为终审判决。
审 判 长 梁新敏
审 判 员 李升文
代理
审判员 赵晓云
二〇一七年九月二十三日
书 记 员 梁 燕 关注微信公众号“”