湖北省黄石市西塞山区人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂0203民初304号
原告：黄石华厦建设集团有限公司，住所地黄石市西塞山区沿湖路888号1、2、3号楼1副301。
法定代表人：吴国旗，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：敖英姿，湖北太圣律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：王文良，系该公司工作人员。代理权限：一般代理。
被告：湖北西塞山工业园区管理委员会，住所地黄石市西塞山区河西大道188号。
法定代表人：袁辉，系该管委会副主任。
委托诉讼代理人：张建华、邓��明，湖北人本律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原告黄石华厦建设集团有限公司（以下简称华厦建设集团公司）诉被告湖北西塞山工业园区管理委员会（以下简称工业园区管委会）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年1月29日立案后，被告于2016年3月18日提出调解申请，要求给予4个月调解期限。原告华厦建设集团公司于2016年7月21日提出鉴定申请，要求对涉案工程总造价进行鉴定。本院依法组织鉴定，并于2017年7月13日得出鉴定意见。本案适用普通程序分别于2016年5月17日、2017年8月23日两次公开开庭进行了审理。原告华厦建设集团委托诉讼代理人敖英姿、王文良，被告工业园区管委会委托诉讼代理人张建华、邓国明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告华厦建设集团公司诉称，2010年12月20日，原告承建被告位���西塞山区西塞街办石磊山村二组的湖北西塞山工业园西塞二期还建楼工程，双方签订《建设施工合同》，约定：本合同采用固定单价，合同价格为18147141元，还对工程量清单计价方式、付款方式、违约责任等进行约定。2011年7月5日，双方签订《西塞二期还建楼工程施工合同补充协议》，约定：工程量按实际发生据实签证，工程结算按总价下浮2%计取工程总造价，工程载体桩施工设计变更为静压管桩，载体完成造价在10万元以内部分由被告签证确认，超过10万元由原告承担，静压管桩采取单价总包干形式进行。原告承建该工程后，于2011年6月主体结构封顶，2011年9月工程完工并交付被告使用。2013年1月31日，原告向被告提交造价总额为29317812.19元的竣工结算资料。后被告委托湖北恒业行工程咨询有限公司审核，2013年8月22日，经原、被告及审核单位共同认可后，得出以��结论：工程所述的送审结算总金额为29317812.19元，审定金额为27019480.08元，核减金额为2406838.72元。按照合同约定被告应在2013年9月30日前付款至总额100%，截至2015年11月1日被告陆续仅支付工程款18003094.82元，尚欠工程款9016385.24元未支付，经原告多次催讨未果，故诉至法院，请求：1、判令被告向原告支付工程款9016385.24元及自2011年6月30日起至工程款付清之日期间的利息（截止2015年10月31日利息2735152.56元）；2、判令被告向原告支付逾期支付工程款的违约金5000000元。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据一、合同编号ht2011002《湖北省建设工程施工合同》，拟证明：1、2010年12月30日，被告承建西塞山区工业园西塞二期还建楼工程，合同价款为人民币18147141元。2、该工程采用固定单价的工程量清单计价方式���因工程量清单漏项、少算工程量或非承包人原因的工程量变更造成增加新的工程量清单项目，合同中已有适用的综合单价按合同中已有的综合单价确定，合同中有类似的综合单价参照类似的综合单价，合同中没有适用类似综合单价由承包人按08年清单进行编制综合单价，经发包人确认后执行。3、招标人提供的暂定价的材料价格超出±5%之外的范围，材料按黄石市造价站发布的同期信息价的平均值据实调整。4、约定的付款方式为：主体三层付30%，主体封顶付20%，竣工6个月付15%、12个月付15%、18个月付10%、24个月付清。如有违约，每天按工程造价1‰赔偿违约金。5、约定工程造价以审计报告为依据。证据二、2011年7月5日《西塞二期还建楼工程施工合同补充协议》，拟证明区政府研究决定让区审计部门跟踪介入认可该工程的��程量；工程量按实际发生，据实签证。证据三、①《西塞二期还建楼7、8#楼工程签证单》共58页；②《西塞二期还建楼9、10#楼工程签证单》共57页，拟证明经被告认可的工程量变更的签证单。证据四、2013年元月《竣工结算资料》，拟证明原告依约完成工程，向被告报审的工程造价为29317812.19元。证据五、2013年8月22日湖北恒业行工程咨询有限公司出具的《关于西塞山工业园西塞二期还建楼工程竣工结算审核的咨询报告》，拟证明经原被告及审核单位共同核对认可，该工程审核后的金额为27019480.08元。证据六、2015年6月29日关于要求复核结算申请书、华厦建设集团公司2015年10号文、西塞山区人民政府行政复议驳回决定书，拟证明原告不认同被告第二次委托的咨询报告，��告多次提出要求复核，但是没有回复，也没有进行重新审核。
被告辩称：1、原告诉请的工程款所依据的审计结算报告错误。经黄石众信咨询造价公司报告书确认，涉案工程的初审金额为19444774.98元。由于原告对初审金额19444774.98元是认可的，所以原告起诉的工程款无依据。2、被告已实际支付了工程款18003094.82元，现已付清了绝大部分工程款。故原告请求给付利息、违约金无法律依据。被告为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一、中标通知书、湖北省建设工程施工合同、西塞二期还建楼工程施工合同补充协议。拟证明原告华厦建设集团公司通过公开招标称为西塞山区西塞460二期还建楼工程7#-10#的施工单位，原告中标工程价款为1814.7141万元，原、被告双方就上述工程签订了《湖北省建设工程施工合同》及《西塞二期还建楼工程施工合同补充协议》约定了工程造价以审计报告为依据，工程结算按总价下浮2%计取工程总造价。证据二、西塞460二期还建楼工程审计资料移交清单、2014年7月28日中通快递单（单号为：718546385034）、2014年8月22日中通快递单（单号为：718587283318）、工业园区管委会关于对西塞二期还建楼工程审计结果予以确认的函即西园函【2014】55号、黄众造咨【2014】第061号工程造价咨询报告书、黄石市西塞山区审计局文件西审投文【2014】92号、建设工程造价审核确认表。拟证明黄石众信造价咨询有限公司对诉争工程询价意见为该工程结算价款为19444784.98元。依黄石市西塞山区审计局审计确认，诉争工程的工程款为19444784.98元，被告工业园区管委会通过邮寄方式将西塞460二期还建楼7-10号楼结算初审报告、二期还建楼工程审计结果予以确认的函、造价咨询报告书、工程审核确认表送达至原告，原告收到上述材料后，在合理期限内未向被告就工程款及工程款结算提出异议。2015年6月26日，被告将西塞460二期还建楼工程审计资料递交给被告单位，并由原告单位负责人在移交清单上签收确认，原告单位在接收材料后未在合理期限内向被告以有效方式提出异议，可以认定原告默认了黄石市西塞山区审计局对于涉案项目审计结算的工程总价款。证据三、工程款付款明细，拟证明在涉案项目审计确认后，依据合同约定和审计确认的工程总价款，被告截止至2015年11月1日已向原告支付了工程款共计18003094.82元，因涉案工程约定5%的结算总额为质量保证金加之补充协议约定的工程结算按总价下浮2%计取工程总造价，被告应支付涉案工程的工程款应为18103094.82元���被告已依约向原告支付了绝大部分的工程款。经庭审质证，被告对原告提交的证据一、二、三无异议。证据四有异议，认为是原告单方制作的，双方约定工程结算以审计报告为准。证据五有异议，作出该报告的单位在没有被告方对工程量进行确认的情况下得出结论，故该报告不能作为认定工程量结算工程款的依据。原告对被告提交的证据一真实性无异议，证明内容有异议，补充协议是在2011年7月5日签订的，基本是在工程完工交付使用的时候，当时第一份报告审计部门就介入跟踪了，是由于被告方的领导不认可所以就没有盖章。对证据二报告书真实性、合法性、关联性有异议，第14条说明没有写，第15条有改动，报告不严谨。移交清单真实性无异议，移交清单第四项有一个初审征询报告，那份报告书中提到没有看到人工费和材料费，报告形成的全过程原告没有参与。中通快递单原告没有收到，其中清单中的5、6、7原告是在2015年6月26日才收到，当时跟被告沟通过。确认函原告是2015年6月26日收到的，2014年7月18日原告没有收到，所以不可能在这之后的三天提出意见。审计局文件真实性、合法性、关联性有异议，没有原件，审计报告没有施工方对工程量的核对。对审计说明不予认可。工程审核确认表真实性、合法性、关联性有异议，没有原件，且只有被告单方的盖章，既没有审计部门盖章，也没有造价咨询公司盖章，不能作为确认造价金额的依据，工程确认表应在报告书中体现出来，造价师盖章都是复印件，只有造价公司的执业印章，没有造价公司的印章，该份报告是不能作为被告对该工程结算的依据。对报告真实性、合法性、关联性有异议，是复印件，且是被告单位的文件，被告自己的陈述不能作为证据���用。人民法院依原告申请委托黄石正大建设工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，鉴定机构作出黄正建咨字（2017）087号建设工程造价咨询报告书。经庭审质证，原、被告对证据真实性、合法性、关联性均无异议。原、被告均认同报告书中关于可确定工程造价为21743184.93元的鉴定意见。同时，原告对报告书中不可确定部分，关于总价下浮2%有异议，认为补充协议与备案的中标合同实质性内容不一致，要求增加造价432403.38元。对双方无争议的证据本院依法予以采信。对双方有争议的证据本院作如下认定：涉案工程已由人民法院委托黄石正大建设工程造价咨询有限公司，对工程总造价作出了司法鉴定。本院对于司法鉴定意见书的真实性、合法性、关联性予以确认。双方当事人围绕工程总造价提交的一系列证据，凡与��法鉴定意见不一致的，均以司法鉴定意见为准。
经审理查明，2010年12月30日，原告承建被告位于西塞山区西塞街办石磊山村二组的湖北西塞山工业园西塞二期还建楼工程，双方签订《建设施工合同》，约定采用固定单价，合同价格为18147141元。约定的付款方式为：主体三层付30%，主体封顶付20%，竣工6个月付15%、12个月份付15%、18个月付10%、24个月付清，如有违约，每天按工程造价1‰赔偿违约金。约定利率标准为：按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该份《建设施工合同》系备案登记的中标合同。2011年7月5日，双方签订《西塞二期还建楼工程施工合同补充协议》，约定：工程量按实际发生据实签证，工程结算按总价下浮2%计取工程总造价。原告承建该工程后，于2011年6月主体结构封顶，2011年9月工程完工并交��被告使用。2013年1月31日，原告向被告提交造价总额为29317812.19元的竣工结算资料。此后，涉案工程总造价先后经湖北恒业行工程咨询有限公司、黄石众信造价咨询有限公司两次审核。由于原、被告双方对审核结果各持异议，故而产生讼争。本案审理期间，人民法院依法委托黄石正大建设工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，鉴定机构作出黄正建咨字（2017）087号建设工程造价咨询报告书。司法鉴定结论意见：涉案工程项目可确定部分工程造价为21743184.93元；不可确定的部分工程造价为607202.59元。原、被告双方当庭对于报告书中关于可确定部分工程造价为21743184.93元的鉴定意见均表示接受和认同。关于不可确定部分工程造价中，共涉及六项争议问题，争议总金额为607202.59元，鉴定意见认为不应当计入工程总造价当中，并在报告书说明理由。原告对于其中的五项争议问题，当庭表示接受报告书中的观点，放弃要求计入工程总造价中。但原告对于因工程总价下浮2%而减少工程款432403.38元的鉴定意见仍持有异议。另查明，自2011年11月22日至2015年2月12日期间，被告共计向原告支付工程款18003094.82元。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：涉案工程项目的工程总造价如何认定问题；原告主张的利息和违约金应如何计付问题。
一、关于涉案工程项目的工程总造价问题原、被告双方当事人均接受司法鉴定意见当中，关于可确定部分工程造价为21743184.93元的结论，本院对该鉴定意见予以采信。关于不可确定部分工程造价中，双方当事人对工程结算总价是否应当下浮2%产生争议。原告认为，下浮2%的约定违法。对此，
本院认为，工程结算应以备案合同为基础依据。《中华人民共和国》第四十六条规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。上述法律、司法解释设立规则的本意之一，系避免招标人利用优势地位，迫使中标人在价款等方面做出让步，从而保护中标人的合法权益不受侵犯。《西塞二期还建楼工程施工合同补充协议》约定“工程结算按总价下浮2%计取工程总造价”，属于对备案的《建设施工合同》实质性内容作出变更，该约定无效。经鉴定，下浮2%对应调减工程价款为432403.38元，该笔金额应当计入工程总造价。本院认定，涉案工程的总造价为21743184.93元＋432403.38元=22175588.31元。
二、关于利息和违约金如何计付问题被告已支付原告工程款18003094.82元，而涉案工程项目的实际工程造价为22175588.31元，被告差欠原告工程款4172493.49元。因此，被告占用原告资金的事实客观存在，应当支付利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”双方当事人在《建设施工合同》中约定的利率为：按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。约���的付款方式为：主体三层付30%，主体封顶付20%，竣工6个月付15%、12个月份付15%、18个月付10%、24个月付清。原告主张从2011年6月30日起（工程主体结构封顶）计付利息，符合合同约定。本院按照合同约定的付款时间点，对应实际付款的时间和金额，以人民银行同期贷款基准利率为标准，对欠付工程款分段计息。计至2017年7月31日的利息金额为1940452元。双方当事人在《建设施工合同》中约定：如有违约，每天按工程造价1‰赔偿违约金。原告据此提出了5000000元的违约金诉请。双方当事人约定按日利率1‰（即月利率3%）计取违约金，约定过高，且被告也提出了违约金过高的答辩意见。本院综合考虑当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情调减，按月利率1%计付违约金。调减后，计至2017年7月31日止，被告应承担逾期付款违约金数额为3660286元。综上所述，被告欠付原告工程款4172493.49元，应当承担资金占用期间的利息，并按合同约定支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、二百八十六条，《中华人民共和国》第四十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，
判决如下：1、被告湖北西塞山工业园区管理委员会于本判决生效之日起十日内，支付原告黄石华厦建设集团有限公司工程款4172493.49元；2、被告湖北西塞山工业园区管理委员会于本判决生效之日起十日���，支付原告黄石华厦建设集团有限公司工程款利息1940452元（利息已计至2017年7月31日，后续利息以4172493.49元为基数，按照人民银行同期同类贷款利率，计至债务清结之日止）；3、被告湖北西塞山工业园区管理委员会于本判决生效之日起十日内，支付原告黄石华厦建设集团有限公司违约金3660286元（违约金已计至2017年7月31日，后续违约金以4172493.49元为基数，按照月利率1%计至债务清结之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费122309元由原告黄石华厦建设集团有限公司负担67309元，被告湖北西塞山工业园区管理委员会负担55000元。本案司法鉴定费350000元，由原告黄石��厦建设集团有限公司负担157500元，被告湖北西塞山工业园区管理委员会负担192500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。
审 判 长 赵 钧
人民陪审员 肖春平
人民陪审员 明振勤
二〇一七年九月十日
书 记 员 叶 畅 微信公众号“”