河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫96民终536号
上诉人（原审原告、原审被告）：卫东，男，1968年6月1日出生，汉族，住济源市。
委托诉讼代理人：张丽琴，河南剑光律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）：济源市交通局驾驶员培训学校，住所地：济源市解放军原37010部队南院，现地址：济源市。
法定代表人：张林生，该校校长。
委托诉讼代理人：王小莉，河南愚公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵萍萍，河南愚公律师事务所实习律师。
上诉人卫东因与上诉人济源市交通局驾驶员培训学校（以下简称交通驾校）劳动争议一案，不服济源市人民法院（2016）豫9001民初6204、6232号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卫东及其委托诉讼代理人张丽琴、上诉人交通驾校的委托诉讼代理人王小莉、邵萍萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卫东的上诉请求：1、依法撤销一审判决第一、二、三项判决，改判交通驾校支付其2015年11月至2016年6月期间的工资12800元、取暖费700元以及经济补偿金30509.5元；2、本案一、二审诉讼费用由交通驾校承担。事实和理由：
一、关于解除劳动关系的问题。交通驾校在庭审过程中称因单位多次通知卫东到单位上班，卫东拒不到单位，其行为已构成旷工，属于自动离职，但交通驾校并未提供证据证明其通知卫东到单位上班。另交通驾校称其单位有开例会和通报与卫东解除劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（二）》第一条之规定，人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。解除劳动关系的通知应以送达卫东时生效，但交通驾校从未向卫东送达解除劳动关系的通知，因此，应以卫东提起仲裁时间为解除劳动关系的时间。
二、关于工资及取暖费问题。?关于取暖费：在仲裁庭审过程中，交通驾校明确认可有取暖费，已经造好发放表，只是卫东没有领而已。因取暖费属于福利待遇，根据法律规定，交通驾校应支付卫东取暖费700元。在一审过程中交通驾校认为其系为了和卫东进行调解才承认有取暖费的，因该内容系在仲裁庭审过程中记录的，而不是在仲裁调解笔录中记录的，也不是在仲裁调解过程中记录的，所以，对交通驾校该辩解理由卫东不予认可。?关于工资：根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条之规定：国家实行最低工资保障制。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。河南省最低工资标准为1600元，即使工资的构成为基本工资+工齡工资+提成，交通驾校应支付卫东的工资每月也不得低于1600元。另外，一审法院认为卫东未就其出勤天数达到法定出勤天数提供相关证据为由，认定卫东的工资为1230元/月，明显错误。首先，劳动争议案件的举证责任在用人单位而非劳动者，是否达到法定出勤天数的举证责任在交通驾校；其次，1230元/月的工资低于最低工资标准，明显违法。
三、关于经济补偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议若干问题解释（三）》第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。依据该规定，卫东在原工作单位济源恒益玻钢制品有限公司给其长期放假期间，2005年4月23日自谋生路到交通驾校工作，就与交通驾校之间存在劳动关系，本案就应按劳动关系处理，即从2005年4月23日（卫东到交通驾校工作时间）至2012年5月29日（卫东与济源恒益玻钢肉制品有限公司解除劳动关系时间）期间，卫东同时与上述两个单位存在劳动关系。既然卫东与交通驾校从2005年4月23日开始存在劳动关系，那么交通驾校就应从该时间支付卫东各项费用，双方解除劳动关系后，交通驾校也应从该时间开始计算并支付卫东11.5个月本人工资的经济补偿金，每月按2653元计算，共计30509.5元。一审法院从2012年6月开始计算经济补偿金，明显违反法律规定，损害了卫东的合法劳动权益。交通驾校辩称：
一、一审认定双方劳动关系于2016年3月已解除并无不当。卫东自2015年11月无故拒不到交通驾校上班考勤，也没有完成单位规定的招生任务，在单位再三通知下，卫东仅于2016年3月13日到校报道一次后，不再出现。可见卫东以自己的行为表达了解除合同的意思表示。劳动合同是实践性合同，支付工资的前提是职工为单位提供正常劳动。在单位正常经营下，卫东无故离开单位一年之后，仍坚持认为双方存在劳动关系，并要求支付工资，不合常理。
二、一审认定2015年11月至2016年3月期间单位应支付卫东每月1230元工资及驳回其的700元取暖费的诉请并无不当。交通驾校是营利性单位而非社会福利性组织，劳动者应在付出劳动成果后，方可获得劳动报酬。最低工资的立法本意是指：劳动者付出劳动后应得的最低工资，而绝不支持职工不劳而获，否则违背常理。在自2015年11月至2016年3月期间，卫东既不到单位考勤也没有完成招生任务，要求交通驾校支付其工资的请求不应得到支持。一审判决认定交通驾校在仲裁程序中认可的每月支付卫东1230元工资，交通驾校虽有异议，但认为并不有悖最低工资的立法本意。取暖费是单位针对在职工员工的福利性待遇，不是法律的强制性规定。虽然卫东在整个取暖阶段没有上班，交通驾校在仲裁程序中试图与卫东调解，同意支付该费用，因双方差距大没有达成协议，因此卫东的该项请求没有事实和法律依据。一审认定卫东在2015年11月至2016年3月期间，既不到单位考勤也没有完成招生任务，仍支持其要求交通驾校支付工资的请求不合常理，反而有助心怀莫测的职工对单位的欺诈。
三、交通驾校因卫生隐瞒其与济源恒益玻钢制品有限公司之间的劳动关系，拒不将社保关系转至交通驾校，致使无法为其缴纳社保，属于履行不能，而卫东以交通驾校没有缴纳社会为由要求单位支付经济补偿金系恶意欺诈，因此交通驾校没有过错，不应支付经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议若干问题解释（三）》第八条的本意绝不是保护那类人：隐瞒与原单位的劳动关系，一方面申请与原单位劳动仲裁，要求原单位缴纳社保，支付经济补偿金、生活费，一方面拒不配合新单位要求转社保账户的要求，以待与新单位解除合同时要求支付经济补偿金，这是一种钓鱼式的劳动关系，目的是恶意敲诈新单位的经济补偿金。该条司法解释是保护那些诚实守信，勤勤恳恳的劳动者，卫东对该条的引用恰恰曲解了最高法院解释的立法本意。根据济劳仲裁字（2013）第45号仲裁裁决书（卫东与济源恒益玻钢制品有限公司劳动仲裁裁决书）第3页第二段“本会认定：……申请人与被申请人协商一致解除劳动关系，符合相关法律规定，因此本委对该行为予以认可……”并支持卫东要求济源恒益玻钢制品有限公司支付解除经济补偿金和生活费的要求。且裁决书还查明2008年卫东与济源恒益玻钢制品有限公司关于社会保险费的仲裁事实，可见济源恒益玻钢制品有限公司应为卫东缴纳2012年5月29日之前的社保费。交通驾校之前对此一无所知，是在仲裁过程中了解到的。一审判决认定交通驾校支付卫东经济补偿金的起止年限并无不当。但一审没有认定交通驾校未缴纳社保的原因系卫东的过错造成的事实，而判决交通驾校支付经济补偿金有失公允。综上，卫东无故不上班，没有完成招生任务，交通驾校不应支付劳动报酬及取暖费；由于社保账户的唯一性，交通驾校是在卫东拒不转交社保账户的情况下不能为其缴纳社保费，不应承担经济补偿金。请求二审撤销一审判决，改判驳回卫东的诉讼请求。交通驾校上诉请求：依法撤销一审判决第一、二项，改判驳回卫东的诉讼请求。事实和理由：
一、一审认定事实错误。劳动合同是实践性合同，劳动者付出劳动后方可获得报酬。2015年11月至2016年3月期间，卫东没有上班，交通驾校不应支付报酬。因卫东在其单位工作期间，不将其社保关系转入交通驾校，致使其交通驾校无法为其缴纳社会保险费，在交通驾校通知其将缴纳社保费的单据交给单位财务予以报销时，卫东置之不理，以上可见卫东存在重大过错，交通驾校属于履行不能，没有违反单位应为劳动者缴纳社会保险的法律规定，不应支付经济补偿金。
二、一审适用法律错误。劳动法、劳动合同法虽是特别法，但仍应遵守诚实信用原则。卫东的行为违反了该原则，不配合交通驾校为其缴纳社会保险金，而在仲裁、诉讼中要求交通驾校由此承担不缴纳社会保险的经济补偿金，实质上是一种欺诈行为。其因对交通驾校调整工作不满，而拒不上班还要求发工资，不符合双方劳动合同的约定。交通驾校不是公益性福利单位，如果都如卫东一样不上班付出劳动成果，交通驾校还得支付工资，那么交通驾校如何经营下去。一审法院判决支付卫东的经济补偿金和工资不符合劳动法律的基本精神。卫东针对交通驾校的上诉，辩称：1、一审法院认定双方于2016年3月份解除劳动关系，不符合法律规定。交通驾校以内部文件向卫东下发解除劳动关系通知，但并未向卫东进行送达，所以，应以卫东向仲裁提起诉讼时间为双方解除劳动关系的时间。2、关于取暖费的问题，因交通驾校在仲裁庭审中已经认可有该部分费用，所以该部分费用属于劳动福利待遇，根据法律规定，该部分费用应予支持。3、关于工资部分，国家实行最低工资保障，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，卫东的工资是由基本工资加上工龄工资及提成构成，但都不得低于济源现有最低工资标准1600元。4、关于经济补偿金，根据法律规定，卫东到新的单位，与新的单位形成劳动关系，交通驾校有义务按照法律规定对卫东进行经济补偿，卫东从2005年4月23日到交通驾校上班，计算至2016年6月份离职时，计算11.5个月，共计30509.5元。综上，请求依法驳回交通驾校的诉讼请求。卫东向一审法院起诉请求：1、交通驾校支付其2015年11月至2016年6月期间的工资12800元及取暖费700元；2、交通驾校为其缴纳2012年6月至2016年6月期间的养老、医疗、失业保险单位应承担部分；3、交通驾校支付其解除劳动关系经济补偿金30509.5元。交通驾校向一审法院起诉请求：1、不为卫东补缴2012年7月至2014年8月养老保险费单位应承担部分、2008年7月至2010年7月期间医疗保险费单位应承担部分；2、不支付卫东解除劳动合同经济补偿金9995.32元。一审法院认定事实：2005年4月23日，卫东到交通驾校从事教练员工作，交通驾校未为卫东缴纳养老、失业、医疗保险费。2008年，卫东就其与济源恒益玻钢制品有限公司之间的社会保险问题诉至仲裁，要求济源恒益玻钢制品有限公司为其补缴社会保险费。2008年7月2日，济源劳动人事争议仲裁委员作出济劳仲裁字（2008）第277号仲裁裁决书，裁决：“1、被诉人济源恒益玻钢制品有限公司应在本裁决书生效之日起十日内按照国家有关规定为申诉人缴纳至2008年6月的养老保险金，为申诉人参加医疗保险和失业保险，并缴纳医疗、失业保险费至2008年6月，所有社会保险费用申诉人负责缴纳自己应承担部分。……”。2013年，卫东就其与济源恒益玻钢制品有限公司之间的生活费、经济补偿金等问题再次诉至仲裁。2013年8月20日，济源劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲裁字（2013）第45号仲裁裁决书，其中载明：“……申请人与被申请人协商一致解除劳动关系，并于2012年5月29日签订《终止、解除劳动关系证明书》，符合相关法律规定，因此，本委对该行为予以认可，……，裁决如下：1、被申请人济源恒益玻钢制品有限公司应在本裁决书生效之日起十日内支付申请人解除劳动关系后的经济补偿金17820元。……”。2015年11月，交通驾校为卫东调整工作岗位，安排卫东从事学员招收工作。2016年3月12日后，卫东未再到交通驾校签到。后卫东因社会保险、经济补偿金等问题与交通驾校协商未果，诉至仲裁。2016年10月9日，济源劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲裁字（2016）第1149号仲裁裁决书，裁决“1、被申请人济源交通局驾驶员培训学校应在本裁决生效后十日内支付申请人2015年11月至2016年3月的工资，共计6150元。2、被申请人济源交通局驾驶员培训学校应在本裁决书生效后十日内为申请人补缴2012年6月至2016年3月的养老、2012年6月至7月及2014年8月至2016年3月的失业、2008年7月至2010年7月及2014年8月至2016年3月的医疗保险费单位应承担部分，申请人承担个人应承担部分。3、被申请人济源交通局驾驶员培训学校应在本裁决生效后十日内支付申请人解除劳动关系后的经济补偿金9995.32元。4、驳回申请人的其他申诉请求”。双方不服裁决，均诉至本院。另查：1、卫东的养老、失业、医疗保险缴费时间分别为：1995年1月至2012年5月、1995年1月至2012年5月、2010年8月至2014年7月。2、卫东领取失业保险金的时间为2012年8月至2014年7月。3、2015年11月至2016年3月，卫东的工资为1230元/月，该期间的工资卫东未领取。4、卫东离开交通驾校前月平均工资为2498.83元。庭审过程中，卫东称其至今仍在交通驾校工作，2016年6月还为学校招收学员，但2015年11月后交通驾校未再支付其工资，并提供教练员证、工作证、银行转账明细及招收学员说明（其中载明：“学员杨金强为2016年6月底招生，教练员为史某；学员郑亚纬为2016年3月招生，教练员为李某”）证明其主张。交通驾校对卫东所述均不认可，称卫东离开单位的时间为2016年3月，原因为单位多次通知卫东到单位工作，卫东拒不到单位，其行为已构成旷工，属于自动离职；另外，单位规定负责招收学员的职工工资标准为基础工资1080元+工龄补助+提成（50元/名），并提供14份例会记录、2015年10月至2016年3月的签到表、2015年10月至2016年5月的工资表、考勤制度、1份《通报》、3份缴纳保险明细表、2015年和2016年职工招生目录及史某、李某2人的证词证明其主张。一审法院认为：卫东虽称其至今仍在交通驾校工作，并提供1份招生说明证明其主张，但交通驾校提供的证人史某并不认可其从卫东手中接收学员杨金强，证人李某的证词仅证明2016年3月卫东将学员郑亚纬转到李某名下，且卫东未就2016年3月后招收其他学员提供相关证据，其也认可2016年3月12日后未再到交通驾校签到，因此，一审法院对卫东的上述观点不予认可。2016年3月12日后，卫东未再到交通驾校考勤，且卫东在仲裁请求中也要求交通驾校支付经济补偿金，基于劳动关系的建立应遵循平等自愿的原则，因此，一审法院认为卫东离开单位之日，即2016年3月13日，双方劳动关系相应解除。庭审过程中，卫东虽称2015年11月之后的工资标准应按照1600元/月计算，但未就其出勤天数达到法定出勤天数提供相关证据，结合双方均无异议的2015年和2016年度职工招生目录，2015年10月后卫东未再招收学员，因此，一审法院对交通驾校提供的工资表及工资计算标准予以认可，即2015年11月之后的工资标准应按照1230元/月计算，结合卫东提供的银行交易，卫东离开交通驾校前月平均工资为2498.83元。因卫东在交通驾校工作期间，单位没有为其缴纳社会保险费，交通驾校应按卫东在单位的工作年限支付经济补偿金，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，支付半个月工资，因卫东的原单位济源恒益玻钢制品有限公司支付经济补偿金的截止日期为2012年5月，因此，一审法院确定计算本案经济补偿金的开始时间以2012年6月为宜，具体数额为9995.32元（2498.83元/月×4个月）。劳动者为用人单位提供劳动，用人单位应及时足额支付劳动报酬，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资，2015年11月至2016年3月期间的工资交通驾校未支付卫东，故交通驾校应支付卫东该期间的工资共计6150元（1230元/月×5个月）。关于卫东要求交通驾校支付取暖费700元的请求，于法无据，一审法院不予支持。关于社会保险费缴纳问题，属于劳动部门的行政管理范畴，不属于人民法院民事案件受案范围，故本案不予涉及。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：
一、济源交通局驾驶员培训学校于判决生效后十日内支付卫东2015年11月至2016年3月的工资6150元。
二、济源交通局驾驶员培训学校于判决生效后十日内支付卫东经济补偿金9995.32元。
三、驳回卫东的其他诉讼请求。
四、驳回济源交通局驾驶员培训学校的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由济源交通局驾驶员培训学校负担。本院
经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：
一、关于卫东与交通驾校解除劳动合同关系的时间问题，卫东认可2016年3月12日后未再到交通驾校签到，但认为其的工作是招生，无需考勤，但卫东并未能提供证据证明其在此之后为交通驾校实际提供了工作，结合证人李某在济源劳动人事争议仲裁委员会庭审中的证言，以及卫东要求与交通驾校解除劳动关系的仲裁请求，一审法院确定卫东离开单位之日为双方劳动关系解除之日并无不当。
二、关于卫东上诉要求支付其2015年11月至2016年6月期间的工资12800元，交通驾校上诉认为卫东于2015年11月至2016年3月未上班，不应支付卫东工资。劳动和社会保障部《最低工资规定》第三条规定，本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。第十二条第二款规定，实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。第三款规定，劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不适用于本条规定。从交通驾校提供的工资表看，单位职工的工资构成均为基础性工资1080元+工龄补助+补助工资等，从正常提供劳动的职工领取的工资总额看，交通驾校支付的工资并未低于最低工资标准，说明交通驾校的工资结构符合《最低工资标准》第十二条第二款的规定。卫东称其向交通驾校提供了劳动，要求按最低工资领取工资，交通驾校提供了考勤表，证明卫东未提供劳动，首先，卫东应当就其主张提供证据，以证明其向交通驾校正常提供了劳动，因其未能提供，所以按照《最低工资标准》第十三条规定，可以不受最低工资标准的限制；其次交通驾校虽提供考勤表证明卫东未向单位提供劳动，但在单位未与卫东解除劳动关系的情况下，仍应按单位规定支付相应的工资。综上，卫东与交通驾校关于工资问题的上诉意见，本院均不予采纳。
三、关于卫东上诉要求交通驾校支付其取暖费700元的问题，经查阅济源劳动人事争议仲裁委员会的庭审笔录，交通驾校对于取暖费的说法是“已经造了，申请人没有领”，说明交通驾校在仲裁之前认可向卫东发放取暖费，且已将该费用列入卫东工资表应付工资中，而卫东离开交通驾校的时间在此之后，所以卫东要求交通驾校支付该取暖费700元应予支持。
四、关于经济补偿金的问题，卫东上诉认为应按其到交通驾校工作时开始起算，交通驾校上诉认为未为卫东交纳社会保险的责任在于卫东，所以不应当支付卫东经济补偿金。卫东系2005年4月23日到交通驾校工作，2008年，卫东诉至仲裁，要求济源恒益玻钢制品有限公司为其补缴社会保险费，济源劳动人事争议仲裁委员裁决：济源恒益玻钢制品有限公司按照国家有关规定为卫东缴纳至2008年6月的养老保险金，为卫东参加医疗保险和失业保险，并缴纳医疗、失业保险费至2008年6月，所有社会保险费用卫东负责缴纳自己应承担部分。2013年，卫东就其与济源恒益玻钢制品有限公司之间的生活费、经济补偿金等问题再次诉至仲裁。济源劳动人事争议仲裁委员会做出裁决，载明卫东与济源恒益玻钢制品有限公司协商一致解除劳动关系，并裁决济源恒益玻钢制品有限公司应在本裁决书生效之日起十日内支付卫东解除劳动关系后的经济补偿金17820元。以上说明卫东在到交通驾校工作3年后，仍未要求与原单位解除劳动合同，仅要求原单位为其缴纳社会保险费，而个人社会保险费账户具有唯一性，所以在卫东与济源恒益玻钢制品有限公司解除劳动合同关系之前，交通驾校未为卫东缴纳社会保险属于客观上的履行不能，责任不在于交通驾校。所以卫东上诉要求按其到交通驾校工作的时间起计算因未为其缴纳社会保险应当支付的解除劳动合同经济补偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。交通驾校在卫东与原单位解除劳动合同后，仍未为卫东缴纳社会保险，所以其上诉认为不应支付卫东经补偿金，理由同样不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下：
一、维持济源市人民法院（2016）豫9001民初6204、6232号民事判第二、四项及案件受理费负担部分；
二、撤销济源市人民法院（2016）豫9001民初6204、6232号民事判决第一、三项；
三、济源市交通局驾驶员培训学校于本判决生效后十日内支付卫东2015年11月至2016年3月的工资6150元、取暖费700元。
四、驳回卫东的其他诉讼请求。二审案件受理费20元，由济源市交通局驾驶员培训学校负担。本判决为终审判决。
审 判 长 商 敏
代理
审判员 邓 燕
代理
审判员 吕海波
二〇一七年九月五日
书 记 员 王 璐 来自