陕西省宝鸡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）陕03刑终248号原公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。上诉人（原审被告人）马亚军，男，出生于1990年12月17日，住宝鸡市金台区。2016年1月12日因收购赃物被宝鸡市公安局陈仓分局行政拘留十日并处罚款1000元。2016年8月8日因犯妨害公务罪、危险驾驶罪被陕西省千阳县人民法院判处有期徒刑一年三个月。2017年1月5日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年1月13日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。宝鸡市渭滨区人民法院审理宝鸡市渭滨区人民检察院指控原审被告人马亚军犯诈骗罪一案，于
二O一七年八月三日作出（2017）陕0302刑初221号刑事判决。原审被告人马亚军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，1、2015年11月9日，被告人马亚军伙同刘小乐（已判处）通过马某带领罗某、汪某、刘某、梁某等人，在宝鸡市陈仓区景生苹果手机店，由路某、唐某、李某（均已判处）利用虚假的工作单位信息办理手机分期业务，骗取苹果6S手机一部、苹果6Splus手机三部，鉴定价值共计21688元。其中以罗某身份办理的苹果6S手机一部，已付首付1500元，分期还款517.4元；以汪某身份办理的苹果6Spuls手机一部，已付首付1500元，分期还款1041.3元；以刘某身份办理的苹果6Spuls手机一部，已付首付1500元，分期还款674.2元；以梁某身份办理的苹果6Spuls手机一部，已付首付1500元，分期还款582.4元。后路某将四部手机变卖所得15200元，分给马亚军8000元、唐某1600元、李某400元，自己得5200元。赃款均已挥霍。2、2015年11月10日，被告人马亚军伙同刘小乐通过马某带领的王某、史某在宝鸡市渭滨区高新十路博发通讯行，利用王某、史某的身份信息办理手机分期付款业务，骗取苹果6S手机和苹果6plus手机各一部，鉴定价值共计9888元。其中以王某身份办理的苹果6S手机未付首付，分期还款489.4元；以史某身份办理的苹果6plus手机已付首付1500元，分期还款996元。后一部苹果6S手机被刘小乐使用，另一部苹果6plus手机被马亚军拿走。3、2015年11月14日，被告人马亚军伙同刘小乐在宝鸡市渭滨区高新四路君达通讯手机卖场，通过马某带领石某，由何某、王某1（均已判处）以石某的身份办理手机分期付款业务，骗取苹果6plus手机一部，鉴定价值为5000元。该手机未付首付，分期付款807.14元。后被告人何某将4500元手机款取出后分给马亚军2300元、王某1200元，马亚军分给刘小乐500元。赃款已挥霍。4、2015年11月18日，被告人马亚军伙同刘小乐在宝鸡市渭滨区高新四路君达通讯手机卖场，通过张某带领尚某，由何某、王某1以尚某的身份信息办理手机分期付款业务，骗取苹果6Splus手机一部，鉴定价值为5600元。该手机已付首付2000元，分期还款610.98元。何某将4500元手机款取出后分给马亚军2300元、王某1200元。赃款已挥霍。5、2015年11月27日，被告人马亚军伙同刘小乐在宝鸡市渭滨区高新四路君达通讯手机卖场，通过罗某1带领刘某1，由何某、王某1以刘某1的身份信息办理手机分期付款业务，骗取苹果6手机一部，鉴定价值为4150元。该手机已付首付1200元，分期还款1231.2元。何某将4500元手机款取出后分给马亚军2300元、王某1200元。赃款已挥霍。综上所述，被告人马亚军参与诈骗五起，涉案九部手机鉴定价值共计46326元，已付首付10700元，已分期还款6950.02元，其实际参与骗取金额为28675.98元。涉案手机均系与深圳佰仟金融服务有限公司（以下简称佰仟公司）办理的手机分期购业务。案发后，路某、何某、唐某、李某、王某1的亲属分别向被害单位佰仟公司退赔20000元，共计100000元。在本案诉讼过程中，被告人马亚军亲属向被害单位佰仟公司退赔35000元，被害单位佰仟公司对被告人马亚军表示谅解，请求法院予以从轻处罚。据上事实和相关证据，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十条之规定，判决：被告人马亚军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。与原犯妨害公务罪、危险驾驶罪判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币6000元。马亚军上诉提出，原判认定其为主犯不当，对其量刑过重。
经审理查明，原审判决认定的上诉人马亚军诈骗的事实和情节是清楚、正确的，有被害单位佰仟公司工作人员赵某、被害人罗某、刘某、梁某、王某、史某、尚某、石某、刘某1的陈述，证人张某、刘某2、马某、刘小乐、路某、何某、唐某、李某、王某1的证言，分期购服务申请表、客户欠款明细，委托责任书及身份证复印件，手机截屏账单、律师通报函，付款回单及付款明细，价格认定结论书，指认笔录及照片，辨认笔录及照片，收条、谅解书，刑事判决书、裁定书、执行材料及解回再审函，户籍证明，上诉人马亚军的供述等证据证实。
本院认为，上诉人马亚军伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取数额较大的财物，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。其在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，应对其数罪并罚。对于马亚军所提上诉理由，经查，其首起犯意，在共同犯罪中行为积极，起主要作用，原判认定其为主犯并无不当；原判在量刑时根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度作了适当判处，量刑并无不当，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 沈小波
审判员 崔 齐
审判员 赵 燕
二〇一七年九月四日
书记员 宫 雪 微信公众号“”