河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终8051号
上诉人（原审被告）：李志刚，男，汉族，1978年3月21日出生，住郑州市高新技术开发区。
委托诉讼代理人：张文明，河南良仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李丰年，河南良仁律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：张欣，女，汉族，1978年5月21日出生，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：李作源，河南明天律师事务所律师。
上诉人李志刚因与被上诉人张欣民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初23380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李志刚及其委托诉讼代理人李丰年，被上诉人张欣的委托诉讼代理人李作源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李志刚上诉请求：撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初23380号民事判决，将本案发回重审。事实和理由：1、本案所涉借款有二笔，上诉人之所以在二份借款协议上担保人处签名，完全是因为在二份借款协议上甲乙双方均约定除担保人保证担保外还有抵押、留置物的担保，如果二份借款协议上没有物的担保，上诉人也绝不会在担保人处签名。2012年4月19日上诉人在南阳工地施工时，马长健在郑州给上诉人打电话称急需借款，并承诺用汽车抵押及付4分的利息。上诉人把张欣的电话给了马长健，让他俩联系借款事宜。2012年4月24日我回到郑州后，马长健找上诉人说2012年4月19日其用小汽车抵押向张欣借了10万元；现在还想再借10万元，用一块价值40万元重69克的田黄玉石作抵押。当天下午6点左右，上诉人与马长健到张欣居住小区门口的小饭店里与张欣商谈借款事宜，张欣同意借款，但要我担保。张欣拿出2012年4月19日的借款协议和借条让上诉人在担保人处补签名字，上诉人看到借款协议和借条上借款人是马长健和河南明泰岩土工程技术有限公司，并且有借款人的汽车抵押，觉得担保的风险小，而马长健也称已收到10万元借款，上诉人便在借款协议和借条上的担保人处签了名，张欣还把马长健抵押的小汽车行车证复印件给了上诉人一份。至于2012年4月24日的借款协议，列明的是重69克的田黄玉石作抵押，借款人还是马长健和河南明泰岩土工程技术有限公司，并且上诉人亲眼看到张欣收下马长健借款抵押的田黄玉石，所以上诉人就在2012年4月24日的借款协议上担保人处签了名；当天张欣并没有给10万元借款，马长健也没有打借条。至于张欣一审提交的2012年4月24日的借条，上诉人没有见到过，所以该借条的担保人处也没有我的签名。一审判决既不认定车辆的抵押担保，也对田黄玉石的抵押担保不予采信是错误的。根据《担保法》第28条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。因此债权人张欣放弃车辆及田黄玉石等物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任；2、本案所涉二份借款协议约定的借款期限最长不超过3个月，上诉人的保证期限也最多到2012年10月份。张欣是在2016年8月22日提起诉讼，其未在法律规定的6个月保证期内即2012年10月前要求上诉人承担保证责任，根据担保法第26条，上诉人应免除保证责任，且诉讼时效也早已超过法律规定时效。张欣提供的证人卢某1、崔某是其下属员工和司机，与张欣有直接的利害关系，且两人的证词并不准确也不属实，不能作为本案证据使用。综上，一审认定事实不清，判决不公，请求二审支持上诉人李志刚的上诉请求。
被上诉人张欣辩称：1、上诉人所称抵押权根本就不存在，质押权则并未生效，被上诉人之所以能向马长健提供借款，完全基于上诉人提供的保证责任。上诉人所称马长健用其汽车抵押不属实。2012年4月19日《借款协议》中约定：如若到期未还借款，被上诉人可以扣押马长健车辆。说明马长健用车辆抵押仅是承诺而已，并未实际履行。被上诉人在马长健未按时还款时，从未扣押过其车辆。另在一审中，上诉人也未提车辆抵押之事，本身就是对不存在抵押事实的认可。2012年4月24日《借款协议》中，马长健称愿用田黄一块做质押，而事实上由于答辩人并不懂田黄的价值就没有接收，即马长健实际未将质押物交付，质押权自然也就未生效，而且在一审中上诉人对该事实无异议，也没有提供相应证据予以证明。事实上，被上诉人并不认识马长健，之所以能向其提供借款，完全出于对上诉人作为保证人的信任，否则，被上诉人绝不可能将款项提供给素不相识的人。在马长健未按时还款时，被上诉人就及时向上诉人多次主张，也印证了被上诉人提供借款完全基于上诉人提供的保证责任；2、被上诉人要求上诉人承担保证责任并未超过诉讼时效。被上诉人于2012年9月至11月期间、2013年9月及2014年9月均向作为上诉人主张过权利，并且有证人卢某2和崔某出庭作证，并当庭接受询问，故诉讼时效发生中断，被上诉人要求上诉人承担连带责任并未超出诉讼时效。综上，李志刚的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张欣向一审法院起诉请求：判令被告偿还原告借款本金20万元，利息208203元（利息按月利息2%暂计算至2016年8月22日，诉讼期间不停止计算），以上共计408203元，诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、2012年4月19日，马长健、河南明泰岩土工程技术有限公司及被告向原告出具《借条》一份，载明“今借张欣现金壹拾万元整￥100000元”。马长健在借款人一栏签字。河南明泰岩土工程技术有限公司在借款人一栏加盖公章，被告在担保人一栏签字；2、2012年4月19日，原告、马长健、河南明泰岩土工程技术有限公司及被告签订《借款协议》一份，载明“甲方：张欣乙方：马长健（加盖有河南明泰岩土工程技术有限公司的公章）担保人：李志刚甲方有现金拾万元整，通过担保人担保与借款人车辆承诺抵押。将拾万元借给乙方使用（利息4分%）借款期限最多不超过3个月。如若到期未还，乙方可以扣押甲方车辆。（每月每次计息，最长不超过3个月。）甲方：张欣乙方：马长健（加盖有河南明泰岩土工程技术有限公司公章）担保人：李志刚2012年4月19号”；3、2012年4月24日，马长健、河南明泰岩土工程技术有限公司向原告出具《借条》一份，载明“今借到张欣现金壹拾万元整￥100000.00元”。马长健在借款人一栏签字。河南明泰岩土工程技术有限公司在借款人一栏加盖公章；4、2012年4月24日，原告、马长健、河南明泰岩土工程技术有限公司及被告签订《借款协议》一份，载明“甲方：张欣乙方：马长健（加盖有河南明泰岩土工程技术有限公司的公章）担保人：李志刚甲方有现金壹拾万元整￥100000.00元，借给乙方使用。（月利率4%）借款期限暂定一个月。使用期间乙方愿用田黄一块（69克）作为抵押，最长期限不得超过3个月，若逾期不能归还，甲方有权处理抵押物。甲方：张欣乙方：马长健担保方：李志刚2012.4.24号”；5、证人卢某2出庭作证，证明其于2012年9月至11月期间，其曾数次听到原告通过电话向被告主张债权；证人崔某出庭作证，证明其于2013年9月、2014年9月与原告一起向被告主张债权。一审法院认为，债务应当清偿。原告提交的2份《借条》、《借款协议》均载明被告系担保人，虽未约定保证方式，但根据法律规定，应当承担连带保证责任。故原告要求被告偿还债务，于法有据，被告应当偿还原告借款本金20万元；关于原告要求的利息，本案中所涉的《借条》、《借款协议》中约定的借款利率均超出法律规定，故原告要求按照月息2%的标准计算利息，予以支持，根据借款时间，其中自2012年4月19日至2012年4月23日期间的利息应当以10万元为本金，按照月息2%的标准计算，共计333.33元，自2012年4月24日后的利息应当以20万元为本金按照月息2%的标准计算。
被告辩称本案已超出诉讼时效，但是根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题》第173条的规定，权利人向债务保证人主张权利的，可以认定诉讼时效中断，本案中证人卢某2、崔某出庭作证证明被告于2012年9月-11月期间、2013年9月、2014年9月均向作为保证人的被告主张过权利，故本案诉讼时效发生中断，原告现诉至法院，并未超出诉讼时效，故对于被告的该辩称，不予采信。
被告辩称原告要求被告承担担保责任的主张超过了法定的6个月保证期间，但是根据上述证人证言内容，原告在主债务履行期届满后6个月内向被告主张了权利，故对于被告主张其保证责任应予免除的辩称，不予采信。
被告辩称原告放弃了物的担保，故被告依法应在原告放弃权利的范围内免除保证责任，虽2012年4月24日《借款协议》中载明“使用期间乙方愿用田黄一块（69克）作为抵押”，但上述《借款协议》中载明的田黄并不特定，被告亦未提交相应的抵押物的证据，故对于该辩称，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第173条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：被告李志刚于判决生效后偿还原告张欣借款本金20万元、利息333.33元，并偿还2012年4月24日之后的利息（以20万元为本金，按照月息2%的标准从2012年4月24日计算至被告实际偿还之日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7423元，保全费2561元，由被告李志刚负担。依据有效证据，本院
经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，马长健、河南明泰岩土工程技术有限公司向张欣借款共计20万元，李志刚作为担保人在二份《借款协议》签字，依据相关法律规定，李志刚应依法承担连带保证责任。张欣与马长健、河南明泰岩土工程技术有限公司约定的借款利率超出法律规定，应以月利率2%计算利息。根据张欣提供的证人证言，一审认定张欣在主债务履行期届满后六个月内向李志刚主张过权利，及张欣在2013年、2014年向李志刚主张过权利并无不当，李志刚称其应免除保证责任且已超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予采信。2012年4月19日《借款协议》约定：“如若到期未还，乙方可以扣押甲方车辆。”该约定不符合抵押权成立及生效的法律规定；2012年4月24日《借款协议》虽约定“使用期间乙方愿用田黄一块（69克）作为抵押”，但载明的田黄并不特定，张欣亦否认收到该物，也未有相关证据证明该物的交付，不足以认定该物质押的事实，故李志刚上诉称张欣放弃车辆及田黄玉石等物的担保，其应在张欣放弃权利的范围内免除保证责任的理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人李志刚的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7423元，由上诉人李志刚负担。本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 李 静
审判员 谢宏勋
二〇一七年七月二十六日
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