江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终5737号
上诉人（原审被告）：南京图腾置业发展有限公司，住所地南京市鼓楼区建宁路300号。
法定代表人:林乃轩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：芮敏，江苏法德永衡律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：孙社林，男，1956年9月6日生，汉族，住江苏省灌南县。
委托诉讼代理人：陈磊，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
上诉人南京图腾置业发展有限公司（以下简称图腾置业公司）因与被上诉人孙社林房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人图腾置业公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）本案诉争的《委托经营合同》的合同性质为委托合同并非租赁合同，一审法院对于《委托经营合同》的法律性质的认定错误；（二）《委托经营合同》中对于回报的约定实质是对被上诉人委托利益目标的约定，一审法院忽略了不可归责于上诉人���××）的原因导致租赁回报减少甚者为无的情况，而按照该条款判决要求上诉人承担委托人的全部目标利益，违背了委托合同的法律基础；（三）上诉人已按约履行经营商铺的委托事务，而商铺经营收益根本无法满足被上诉人的要求，上诉人未予支付的行为不是违约行为，一审法院以逾期支付回报为由判决上诉人承担违约金没有法律依据；（四）一审法院按每日万分之三的比例判决上诉人支付逾期付款违约金，该比例明显过高，没有事实依据和法律依据。
被上诉人孙社林辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。孙社林一审请求：1、解除孙社林与图腾置业公司2014年8月26日签订的《商铺房屋委托经营合同书》，图腾置业公司将南京市鼓楼区建宁路300号1015室房屋腾空并返还给孙社林；2、图腾置业公司向孙社林支付租赁回报175690元（暂按2015年4月30日至2017年2月28日计算，实际主张至判决确定合同解除之日止）；3、图腾置业公司向孙社林支付逾期支付租赁回报的违约金4488.825元（按每日万分之三的标准计算，实际计算至图腾置业公司付清所欠租赁回报之日止）。一审法院认定事实：2010年10月，孙社林购买了图腾置业公司开发的位于南京市鼓楼区建宁路300号1015室房屋（建筑面积72.82平方米，即涉案房屋），并于2011年9月14日取得了涉案房屋的所有权证及国有土地使用权证。2010年3月15日，孙社林与图腾置业公司签订《南京大观•天地MALL商铺房屋委托经营合同书》（以下简称第一份合同），约定孙社林将涉案房屋委托图腾置业公司自营或对外租赁经营；委托经营期限自2010年4月30日至2015年4月29日止；甲方在合同期限内有权按照约定的时间、金额向乙方收取商铺房屋租赁经营回报收益即租赁回报；租赁回报计算方式为商铺房屋核准登记总价款×8.5%；租赁回报为每三个月支付一次，具体数额为49725元/三个月（此租赁回报金额中含孙社林应纳的相应税费，该相应税费由图腾置业公司根据政府税务规定代扣代缴）等等。第一份合同签订后，孙社林将涉案房屋交付给图腾置业公司。第一份合同于2015年4月29日履行期限届满，孙社林（甲方）与图腾置业公司（乙方）在此之前于2014年8月26日另行签订了一份《南京大观•天地MALL商铺房屋委托经营合同书》（以下简称第二份合同），约定甲方将涉案房屋委托图腾置业公司自营或对外租赁经营；委托经营期限自2015年4月30日至2020年4月29日止；甲方在合同期限内有权按照约定的时间、金额向乙方收取商铺房屋租赁经营回报收益即租赁回报；租赁回报计算方式为商铺房���核准登记总价款×8.5%；租赁回报为每三个月支付一次，具体数额为23970元/三个月（此租赁回报金额中含孙社林应纳的相应税费，该相应税费由图腾置业公司根据政府税务规定代扣代缴）；支付时间为每年的4月30日至5月15日期间、每年的7月30日至8月15日期间、每年的10月30日至11月15日期间和次年的1月30日至2月15日期间；乙方逾期向甲方支付租赁回报的，甲方有权要求乙方按本合同履行，若乙方在逾期15个工作日内仍未支付的，甲方自逾期的第16个工作日起，每日可按本期租赁回报额的万分之三向乙方加收违约金；乙方逾期超过30个工作日仍未付清本期租赁回报的，甲方有权解除合同，并可以要求乙方对甲方的直接经济损失予以赔偿等等。孙社林就本案纠纷于2017年3月2日诉至一审法院，一审法院于2017年3月23日向图腾置业公司送达了起诉状副本等应诉材料。一审庭审中，孙社林称图腾置业公司未支付2015年4月30日之后的租赁回报，对此提交的孙社林本人的中国银行存折一份。该证据显示，2014年12月22日之前，图腾置业公司曾以转账或工资方式向孙社林支付了4期租赁回报，每期租赁回报数额为48388.25元。2016年1月26日，图腾置业公司向孙社林支付了22771.5元，2017年1月24日，图腾置业公司向孙社林分别支付两笔数额为22771.5元，此时账上余款未46392.66元。孙社林于2017年2月6日取现46000元。孙社林称该证据中2016年1月26日以及2017年1月24日图腾置业公司支付的三笔款项均系因图腾置业公司在履行第一份合同中存在违约行为而支付的违约金。但孙社林对于该事实未能提交证据予以证明。图腾置业公司则认为从孙社林提交的该份证据中可以看出图腾置业公司已支付了2016年1月30日之前的租赁回报，且每期租赁回报扣完��费后实际支付给孙社林的数额是22771.5元，所对应的租期是：2016年1月26日支付的是2015年4月30日至2015年7月29日期间的租赁回报，2017年1月24日分别支付的两笔款项分别对应的是2015年7月30日至2015年10月29日、2015年10月30日至2016年1月29日期间的租赁回报。在此之后的租赁回报未向孙社林支付。孙社林、图腾置业公司确认涉案房屋现出于空置状态，无第三人占有、使用。一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租赁回报的合同。本案中，孙社林、图腾置业公司双方签订的商铺房屋委托经营合同书是孙社林将其所有的房屋交由图腾置业公司出租经营，图腾置业公司因此按季度支付固定回报的合同，而非孙社林委托图腾置业公司经营涉案房屋，因此商铺房屋委托经营合同书的性质是租赁合同。该合同系双方真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，该合同依法成立并有效，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。关于图腾置业公司拖欠的租赁回报问题。孙社林称图腾置业公司未支付2015年4月30日之后的租赁回报，图腾置业公司2016年1月26日及2017年1月24日支付的三笔款项均为图腾置业公司应当支付的第一份合同约定的违约金，但孙社林对此未提交证据证明在第一份合同履行过程中构成违约，图腾置业公司应当向孙社林支付违约金，且图腾置业公司已承诺向孙社林支付违约金或图腾置业公司经生效法律文书被确认应向孙社林支付该违约金。故孙社林应当对此承担举证不能的不利后果。因此，一审法院确认图腾置业公司已向孙社林支付了2016年1月30日之前的租赁回报，实际支付数额为每期22771.5元。此后，图腾置业公司拖欠支付租赁回报未予支付。关于第二份合同解除以及图腾置业公司应当支付拖欠租赁回报的数额的问题。图腾置业公司未按照约定支付2016年1月30日之后的租赁回报已逾30天，构成违约，孙社林依据合同约定行使解除权，主张解除合同，以及图腾置业公司腾空、返还涉案房屋的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，应当予以支持。孙社林未提交证据证明在本次起诉前已向图腾置业公司发出解除通知，故一审法院认为第二份合同的解除时间应为一审法院送达起诉状副本至图腾置业公司之日即2017年3月23日。故图腾置业公司应当向孙社林支付拖欠的租金104496元（22771.5×4+22771.5÷90×53）。关于逾期付款违约金问题。孙社林、图腾置业公司双方在合同中明确约定了违约金的计算方法，该约定合法有效，图腾置业公司认为合同约定违约金标准过高，远超过实际损失，但图腾置业公司���此未提交证据予以证明。因此对于图腾置业公司的该项抗辩，一审法院不予支持。据此，孙社林主张图腾置业公司按照合同约定支付违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。故按照合同约定，图腾置业公司应当以22771.5元为基数，分别自2016年3月2日、2016年6月1日、2016年9月1日起，2016年12月1日按照每日万分之三计算至判决确定的给付之日止，以13410元（22771.5÷90×53为基数，自2017年3月2日起按照每日万分之三计算至判决确定的给付之日止。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百一十二条、第二百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：
一、孙社林与南京图腾置业发展有限公司于2014年8月26日就南京市鼓楼区建宁路300号1015室房屋签订的《南京大观•天地MALL商铺房屋委托经营合同书》于2017年3月23日解除；
二、南京图腾置业发展有限公司于判决生效之日起十日内将南京市鼓楼区建宁路300号1015室房屋腾空，并返还给孙社林；
三、南京图腾置业发展有限公司于判决生效之日起十日内向孙社林支付2016年1月30日至2017年3月23日期间的租赁回报104496元及逾期支付租金的违约金（其中分别以22771.5元为基数，按照每日万分之三的标准，分别自2016年3月2日、2016年6月1日、2016年9月1日起，2016年12月1日起计算至判决确定给付之日止；以13410元为基数，按照每日万分之三的标准，自2017年3月2日起计算至判决确定给付之日止）。案件受理费8558元，减半收取计4279元，由孙社林负担790元，南京图腾置业发展有限公司负担3489元（此款孙社林方��预付，图腾置业公司在支付上述款项时加付此款）。本院二审期间，双方皆没有提交新证据。对一审判决查明的事实，双方皆无异议，本院予以确认。二审另查明，双方签订的《委托经营合同》第三条约定：图腾置业公司可以聘请境内外百货业专家和专业零售不动产管理公司合作经营管理；图腾置业公司有权自行确定、调整商铺的经营范围、经营布局及经营模式；图腾置业公司在保证被上诉人约定利益的前提下，可独立处理一切与商铺房屋经营管理有关的所有事务。
本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。本案的争议焦点为：
一、图腾置业公司是否应按约支付租赁回报；
二、一审判决的违约金是否应当予以调整。关于第一个争议焦点即图腾置业公司是否应按约支付租赁回报的问题。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，双方合同中约定的租赁回报是双方真实意思表示，合同中明确约定了租赁回报的金额及支付时间，当事人均应按约履行。上诉人上诉主张将其实际取得的租赁回报扣减委托费用后再向被上诉人支付，并不符合合同约定及法律规定，本院不予支持。关于第二个争议焦点即一审判决的违约金是否应当予以调整问题。图腾置业公司在使用被上诉人商铺后，未按照双方约定向被上诉人支付约定的租赁回报，构成违约，其认为不构成违约的意见不符合法律规定以及双方的约定，图腾置业公司应当支付违约金。图腾置业公司上诉提出违约金过高，要求予以调整，经审查，图腾置业公司提出的未按约定支付租赁回报的理由，均属于正常的经营风险，并不存在客观上无法履约的情形，也��属于情势变更的范畴，且该约定的违约金并不过高，违约方请求减少违约金，不应予以支持。综上所述，图腾置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8558元，由上诉人南京图腾置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 殷源源
审判员 张旭东
审判员 孙 伟
二〇一七年七月二十六日
书记员 郭旭冬