安徽省合肥市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）皖01民辖终692号
上诉人（原审被告）：深圳捷渡科技有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区观澜茜坑社区茜坑新村佰公坳工业区29号。
法定代表人：王杰，董事长。
被
上诉人（原审原告）：中国电子科技集团公司第三十八研究所，住所地安徽省合肥市高新区香樟大道199号。
法定代表人：陈信平，所长。
上诉人深圳捷渡科技有限公司因与被上诉人中国电子科技集团公司第三十八研究所买卖合同纠纷管辖权异议一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初1489号民事裁定，向本院提起上诉。深圳捷渡科技有限公司上诉称，1.《胎压监测BWK-4020采购合同》没有约定明确的管辖机构，管辖约定无效。原告（中国电子科技集团公司第三十八研究所）提起本案所依据的《胎压监测BWK-4020采购合同》第十条约定了争议解决方式，“若双方不能通过协商达成协议，可依据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国合同法》的有关规定，向合肥仲裁机构申请仲裁或提起诉讼”。该条款既约定了仲裁，又约定了诉讼，因此该条款无效。2.涉案合同没有约定明确的合同履行地或者交货地。首先，涉案合同中所提及的“深圳市”、“合肥”所指地域较为宽泛，不能确定具体的地点，应视为没有约定明确的合同履行地或者交货地。涉案合同第五条第1款约定“交货地点：按甲方指定的地点深圳市”；涉案合同第十条第2款约定“本合同履行地为合肥”。其次，原告并未实际履行涉案合同，申请人亦没有接收原告任何产品，《最高人民法院关于适用的解释》第十八条规定“……合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由申请人住所地人民法院管辖”。本案中，原告诉称：涉案合同签署后申请人已经提出解除涉案合同，明确表示不再履行涉案合同，涉案合同从未履行过。同时，截止到申请人收到相应诉讼材料，原告并没有向申请人交付任何产品。3.本案应由被告住所地管辖。在双方没有明确约定管辖法院以及没有履行合同的情况下，本案应当由被告住所地法院管辖。申请人住所为深圳市龙华新区观澜茜坑社区茜坑新村佰公坳工业区29号。综上，请求撤销原审裁定，将案件移送广东省深圳市宝安区人民法院审理。被上诉人中国电子科技集团公司第三十八研究所二审未作书面答辩。
本院经审查认为，依被上诉人即原审原告中国电子科技集团公司第三十八研究所的诉请依据即《胎压监测BWK-4020采购合同》，第十条第2项约定，“本合同履行地为合肥，若双方不能通过协商达成协议，可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国合同法》的有关规定，向合肥仲裁机构申请仲裁或提起诉讼”，该约定包含两部分内容即1.合同履行地在合肥；2.既约定了仲裁又约定了诉讼。既约定仲裁又约定诉讼，该约定管辖无效。本案合同中约定了履行地在合肥，被上诉人位于合肥，因此被上诉人的住所地可以认定为合同履行地。即使本案合同未实际履行，不影响被上诉人选择合同履行地人民法院管辖。本案合同履行地即被上诉人住所地位于合肥市××新区，在原审法院辖区，原审法院对本案行使司法管辖权并无不当。上诉人请求移送的理由不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条的规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。
审判长 张海青
审判员 王 军
审判员 孙礼会
二〇一七年七月十四日
书记员 陈玉荣 关注公众号“”