黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑10民终682号
上诉人（原审被告）：牡丹江市铁建工程有限责任公司，住所地：黑龙江省牡丹江市。
法定代表人：王燕翔。
委托诉讼代理人：左立福，牡丹江市东安区七星法律服务所法律工作者。
被
上诉人（原审原告）：刘洋，男，1981年12月29日出生，汉族，无固定职业，住所地：黑龙江省牡丹江市。
原审
被告：刘锋，男，1965年10月13日出生，汉族，牡丹江市铁建工程有限责任公司新型建材厂原厂长，住所地：黑龙江省牡丹江市。
上诉人牡丹江市铁建工程有限责任公司（以下简称铁建公司）因与被上诉人刘洋、原审被告刘锋追偿权纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2016）黑1005民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人铁建公司的委托诉讼代理人左立福、被上诉人刘洋、原审被告刘锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铁建公司上诉请求：
一、撤销一审判决第二项；
二、驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；
三、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：
一、本案的事实经过。2012年6月1日，原审被告刘锋与被上诉人刘洋签订了一份《借据抵押物凭证》，当日二人将刘洋所有的房屋变更为刘锋名下，并办理了房照。刘锋以该房屋作抵押，向邮储银行贷款。因刘锋未如期还贷，银行将其诉至法院并调解。后因刘锋未按调解书履行，银行申请执行。上诉人在诉讼中才得知上述情况。
二、一审判决认定事实不清且错误。（一）一审判决将本案定为民间借贷纠纷错误。本案不存在资金融通行为，也没有刘洋直接交付资金给刘锋的行为，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条。如果按照民间借贷法律关系认定本案案由，直接确认该行为的合法性，势必影响过户行为的合法性，以及涉嫌以法律判决绕过物权法、担保法等法律规定，显然是错误的。（二）一审法院认定刘锋的行为是职务行为错误。如果刘锋系职务行为，那么在另案中银行为何没有将上诉人作为被告一并起诉，刘锋在另案庭审中也未以职务行为进行抗辩，另案中上诉人未参加庭审就调解是错误的，最后执行拍卖就更加错误。本案一审法院调取的贷款合同中，体现的全都是刘锋个人用途。一审法院既已认定该事实，却在判决中又称刘锋是职务行为，显然十分矛盾。2012年借房，2013年贷款，2015年还款，这时间跨度符合逻辑吗？关于本案借款数额，一审判决认定为37万元，该数额只是刘锋和刘洋在《借据抵押物凭证》中的约定。按一审法院所判，刘锋和刘洋说该房屋值多少钱，上诉人就应承担多少钱。综上所述，刘锋在与刘洋借房之时系新型建材厂负责人，公章等均在其手，法庭不应单凭借据的表面形式就作为认定事实的依据。在本案所有证据中，没有任何合法有效的证据表明刘锋向银行贷款用于工程或属于职务行为。请求二审法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人合法权益。
被上诉人刘洋辩称，与一审起诉意见相同。原审被告刘锋述称，与一审意见一致。刘洋向一审法院起诉请求：1.要求被告铁建公司与被告刘锋偿还借款500000元并由被告铁建公司承担抵押担保责任，并给付自2013年6月30日起至欠款还清为止的利息（利息按银行同期贷款利率的四倍计算）；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2003年11月19日，被告铁建公司向牡丹江市工商局申请设立分公司，即新型建材厂，经工商局核准成立于2004年3月16日，该厂负责人为被告刘锋，主要生产经营混凝土构件、小型空心砌块。2007年4月新型建材厂的财务账目与被告铁建公司的下属单位建材分公司合并。新型建材厂在2008至2009年经营期间为招商引资在其厂区内加盖厂房等建筑物18处，共计4831.65平方米。新型建材厂在建设上述房屋过程中，被告铁建公司未向其支付工程建设的相关款项，系新型建材厂自筹资金解决。2011年1月5日，被告铁建公司决定将新型建材厂划归其下属单位建材分公司进行管理，其设立人依然是被告铁建公司，2014年12月30日新型建材厂被注销。2003年7月18日，原告与牡丹江市牡纺职工集资建房开发办签订一份商品房买卖合同，原告以115210元的价格购买位于牡丹江市地明街纺织二路牡纺市场综合楼7单元301号房屋，建筑面积105.21平方米。
原告父亲刘某某与被告刘锋通过朋友介绍相识，经了解被告刘锋系新型建材厂的负责人，原告父亲刘某某希望租赁该厂的制砖设备，因新型建材厂在建房过程中拖欠工程款，故同意该请求，后租赁事宜未能达成。被告刘锋提出向原告父亲刘某某借款用于偿还新型建材厂拖欠的工程款，经协商原告同意出借价值370000元的房屋给被告刘锋办理银行贷款，并签定了一份借据。2012年6月1日原告向牡丹江市牡纺职工集资建房开发办递交了房屋更名申请书，申请将上述房屋的房主姓名由原告变更为被告刘锋，牡丹江市牡纺职工集资建房开发办同意并撤销此房在房产处备案登记的所有权，收取了原告1000元的更名费用，并收回了与原告签订的商品买卖合同及购房发票，为被告刘锋重新出具了相关手续，协助被告刘锋办理了上述房屋的产权证照（牡房权证爱民区字第31323**号）。2012年8月份，由新型建材厂重新为原告出具一份体现时间为2012年6月1日的借据，主要内容为：“因我单位急需资金新建厂房，今向刘洋同志借款370000元，借款期限为12个月，利息按银行最高利息四倍支付，如到期未还，此前利息转为本金，逾期利息按前述利率计算，落款处由新型建材厂加盖公章、刘锋加盖名章并签字，注明的时间为2012年6月1日”。2013年1月14日，被告刘锋以个人名义向中国邮政储蓄银行股份有限公司牡丹江市分行（以下简称邮储银行）申请贷款，并将该房屋抵押给邮储银行，借款合同体现贷款用途为个人使用。后经原告了解被告刘锋贷款后并未按期偿还，其要求被告刘锋重新出具借据并要求提供抵押物。于2013年5、6月份，经协商后由原告草拟一份体现时间为2012年6月1日的借据抵押物凭证，主要内容为：“抵押物位置：牡丹江市阳明区富江镇南街90号牡铁构件厂院内。抵押物名称：牡铁构件厂院内西侧办公楼（长37m，宽5m）、东侧厂房（长35m,宽8m）。抵押物事由:因刘锋急需资金运转，现借刘洋房屋一栋以筹集资金，并承诺到期还款时，按500000元现金偿还给刘洋。刘洋房屋位置：地明街纺织二路牡纺市场综合楼7单元301、房屋面积：105.21m2,房屋价值：37万元人民币。还款日期：2013年6月30日。违约责任：到期不还，以本抵押物抵债，并承担相应法律责任。”该凭证上盖有新型建材厂的公章和刘锋的名章及刘锋的签名。因上述抵押物无房照，故双方当事人未办理抵押登记。另查，被告刘锋因未能偿还邮储银行贷款，邮储银行诉讼至法院，后与被告刘锋达成了调解协议。因刘锋未按约定履行还款义务，邮储银行已向法院申请执行拍卖该房屋并已拍卖完毕。再查，在原告提供的新型建材厂的工商档案中体现被告铁建公司于2002年11月15日出具一份证明，主要内容为新型建材厂租赁的房屋为被告铁建公司的厂房，产权单位为被告铁建公司，因为铁路单位的产权都没有房照，所以此厂房没有房照，地址在牡丹江市阳明区富江镇南街90号；一份被告铁建公司与被告刘锋于2003年8月20日签订的房屋租赁合同，主要内容体现租赁物为牡丹江市阳明区富江镇南街90号，占地面积104.6平方米厂房，租期为10年，年租金50000元。庭审过程中，被告刘锋认为借用原告的房屋办理贷款是为了偿还新型建材厂在建厂房期间拖欠的工程款和给工人开工资，其申请证人王某某出庭作证，证明2009年证人在新型建材厂施工后，被告刘锋在2013年2月份、2015年9月份还款的事实，但未能提供其他证据证明其贷款是用于偿还新型建材厂拖欠的工程款。因被告铁建公司系新型建材厂的母公司，新型建材厂被注销后，该厂的财务情况应当由被告铁建公司管理，经本院释明，被告铁建公司应当提供该厂在2008年至2013年的财务账目情况，用以证明新型建材厂在建设厂房期间的财务支出情况及是否存在用贷款偿还工程款的事实，被告铁建公司未能提供新型建材厂的相关财务账目。经本院释明，要求被告铁建公司提供新型建材厂在2013年1月14日至同年2月1日（被告刘锋于2013年1月14日与邮政银行签订贷款协议）的账目及财务交接时（新型建材厂注销时）对原告的债权是如何处理的相关材料，被告出示了一份说明，证明新型建材厂在2013年1月-3月未发生任何经济往来，但未提供相关的账簿以供核实，关于其他问题未能提供证据加以证明。新型建材厂又称构件厂。一审法院认为，本案的案由为追偿权纠纷不符合本案争议事实，追偿权纠纷包括担保责任追偿权纠纷和合伙债务追偿权纠纷，后者不符合本案案情。本案中原告与被告刘锋签订借据抵押物凭证后，将房屋过户至被告刘锋名下，该房屋的所有权已不属于原告所有，因此原告并未作为抵押人参与被告刘锋的抵押贷款合同中，因此本案不存在原告为被告抵押担保的事实，故本案案由不应认定为追偿权纠纷。
经审理查明，原告将房屋按照370000元的价值借予新型建材厂后，由被告刘锋用该房屋贷款来满足筹集资金的需求，双方确认房屋价值后，等同于原告将370000元借予新型建材厂，后原告与被告刘锋及新型建材厂重新约定到期后按照500000元偿还原告，实际本案核心事实是原告将价值370000元的房屋借予新型建材厂，到期后偿还本金及利息的行为。因此本案案由的确定应当遵从当事人实施实际行为的真实意思表示，即本案案由应为民间借贷纠纷。关于原告出示的注明时间为2012年6月1日借据的法律效力问题。该借据中已写明借款人为新型建材厂、出借人为原告，约定了借款金额和还款时间、利率，并由借款人新型建材厂加盖公章由负责人刘锋盖章、签字，该借据内容较为完整，符合借据形式的基本条件，应当是合法成立的借款凭证，结合
本院查明的事实，新型建材厂及被告刘锋在2012年8月份出具该借据的时，原告已按约定将价值370000元的房屋过户至被告刘锋名下，应当视为借款已经交付，因此该借据已经成立并生效，其已具有法律约束力，借款人应当按照约定偿还借款本金及利息。关于被告刘锋签订借据抵押物凭证的行为系个人行为还是职务行为的问题。借据抵押物凭证中写明“因刘锋急需资金运转”，因此被告铁建公司认为该借款行为系被告刘锋的个人行为，但结合
本院查明的事实，在新型建材厂出具注明时间为2012年6月1日的借据后又重新出具借据抵押物凭证是因被告刘锋用房屋在邮储银行贷款后存在违约行为，为能够保障原告的债权，与原告重新约定还款金额并提供抵押担保物，因此借据与借据抵押物凭证之间具有承接关系。被告刘锋在出具借据抵押物凭证时系新型建材厂的负责人，其代表新型建材厂向原告借款并出具借据抵押物担保凭证的行为应当是职务行为。根据庭审调查，新型建材厂在2008年至2009年期间建设18栋房屋，在此期间施工建房的费用均为自行筹集，被告铁建公司并未向该厂支付过工程款，因新型建材厂已被注销，其财务账目由被告铁建公司保管，庭审中本院要求被告铁建公司提供新型建材厂2008年至2013年的财务账目，用于证明建房期间的欠款、还款情况，资金入账情况，该事实的举证责任应当由被告铁建公司承担，但其并未提供相关证据证明。结合被告刘锋2013年1月14日向邮储银行申请贷款及其提供的证人证言，证实在2009年为新型建材厂施工后，2013年2月份还款150000元，2015年还款20000元及尚欠工程款的事实，综合新型建材厂建设房屋急需资金的情况和原告与被告刘锋相识的过程，能够表明被告刘锋是代表新型建材厂向原告借用房屋办理贷款是用于偿还拖欠的工程款，进一步说明被告刘锋签订借据抵押物凭证的行为应为职务行为，因此被告刘锋不应当对该债务承担偿还责任，新型建材厂应为该债务的承担主体，但新型建材厂作为被告铁建公司的分公司已被注销，被告铁建公司作为新型建材厂的母公司及权利义务的继受者，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故被告铁建公司应当承担本案的清偿责任。关于确定本案争议的借款本金数额问题及利息调整问题。在借据抵押物凭证中约定出借的房屋价值为370000元，一年的借款期限到期后按照500000元偿还原告，但根据新型建材厂及被告刘锋出具的借据及庭审调查中原告及被告刘锋认可借款本金为370000元的事实，应当按照370000元确定借款本金数额。对于多出的130000元，庭审中原告认为，该费用为承担风险的补偿费用，后认同是利息的约定，被告刘锋亦认为是利息约定。本院确定的案由为民间借贷纠纷，原告与被告刘锋认同本案的民间借贷事实，并认可多出的130000元是借款期间的利息，本案实际约定的借款期限为13个月，借款期间内约定的利率明显高于法律规定的关于利息保护的最高标准，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。按照法律规定的最高利率，即月利率2%予以保护，经计算，借款期间的利息应为96200元，因此被告铁建公司应当偿还原告借款本金370000元及自2012年6月1日起至2013年6月30日的利息96200元。原告要求被告按照银行同期贷款利率的四倍，给付自借款之日起至欠款还清时止的利息，
本院认为，借款之日即2012年6月1日至2013年6月30日的利息本院已经予以保护，该期间的利息损失不应当重复计算，本院对此期间的利息请求不予支持。原、被告并未约定自2013年7月1日起至欠款还清时止的利息损失，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项的规定“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。但本案原告要求按照银行同期贷款利率的四倍计算利息损失，经审查，2013年7月1日至2015年10月24日的银行同期贷款利率的四倍已超出法律规定的最高利率，即月利率2%，因此本院对此期间的利率按照月利率2%予以保护，2015年10月25日至借款本金还清时止的利息按照银行同期贷款利率的四倍予以保护（此期间的利率标准以不超过月利率2%为限）。关于本案抵押担保协议的效力问题。
经审理查明，新型建材厂为被告铁建公司的分公司，在本案中新型建材厂以其管理的房屋作为抵押物为原告提供抵押担保责任，新型建材厂在明知该抵押物没有房产证照，不能办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物……”。第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。本案原、被告对抵押物并未办理抵押登记，因此按照约定原告所应当享有的抵押权并未设立。综上所述，被告铁建公司应当偿还原告借款370000元及2012年6月1日至2013年6月30日的利息96200元，并给付自2013年7月1日起至2015年10月24日的利息，该期间以月利率2%为标准计算；2015年10月25日起至借款本金还清时止的利息，按照银行同期贷款利率的四倍计算（此期间的利率标准以不超过月利率2%为限）。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第一百零四条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：
一、被告牡丹江市铁建工程有限责任公司于本判决生效后十日内一次性偿还原告刘洋借款本金370000元及2012年6月1日至2013年6月30日的利息96200元，并给付自2013年7月1日起至借款本金实际还清时止的利息（此期间的利率标准按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率的四倍计算，但以不超过月利率2%为限）；
二、驳回原告刘洋的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由原告刘洋负担507元，被告牡丹江市铁建工程有限责任公司8293元负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据法庭调查及本院对一审证据的认证意见，二审采纳一审法院认定的证据，并认定一审法院查明的事实。
本院认为，本案的争议焦点为，本案案由的确定；原审被告刘锋在本案中的行为能否认定为职务行为。
一、关于本案案由的确定问题。原审被告刘锋以牡丹江市铁建工程有限责任公司新型建材厂（以下简称新型建材厂）名义向被上诉人刘洋借款并出具借据及《借据抵押物凭证》，刘洋虽未直接向刘锋交付借款，但根据借据内容、刘锋借房贷款的行为及庭审查明的事实，能够认定双方行为的实质仍为民间借贷，本案案由应为民间借贷纠纷。
二、关于原审被告刘锋在本案中的行为能否认定为职务行为的问题。上诉人铁建公司认可新型建材厂自2008年至2009年期间建设18栋房屋的施工费用均为新型建材厂自筹，刘锋主张本案款项即用于支付拖欠的上述工程款及部分职工工资，铁建公司对此不予认可。因新型建材厂已注销，其财务账目由铁建公司保管，则铁建公司对此负有举证证明责任。但铁建公司不能提供新型建材厂2008年至2013年财务账目，以证明新型建材厂进行上述建设的欠款、还款及资金入账情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，铁建公司不能提供反驳证据证明其关于刘锋贷款款项用途的上诉主张，应当承担举证不能的法律后果。在案事实和证据表明，刘锋出具本案借据及《借据抵押物凭证》时，任新型建材厂负责人。其以新型建材厂名义向刘洋借款，并在借款凭证上加盖新型建材厂印章。铁建公司在一审虽对借据中加盖的新型建材厂印章的真实性提出异议，但其后自动放弃申请鉴定的权利，亦未提供其他反驳证据，应视为认可该印章。根据合同的相对性原理，新型建材厂在借据上盖章即为债务人。铁建公司关于刘锋时任新型建材厂负责人、公章等均在其手、其以个人名义向刘洋借房贷款、贷款合同体现为个人用途等上诉主张，均系新型建材厂单位内部管理问题，即刘锋借房贷款款项的具体用途不能对抗善意第三人，不影响新型建材厂对外作为债务人的事实认定，则刘锋在本案中的行为应认定为职务行为。因新型建材厂作为铁建公司的分公司已被注销，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，铁建公司作为新型建材厂的母公司及权利义务的继受者，应当承担本案借款的清偿责任。关于本案借款数额的问题，刘锋与银行之间的借款合同与本案分属不同的法律关系，其向银行贷款数额不影响对本案借款数额的认定。根据本案借据及《借据抵押物凭证》的约定，本案借款数额应当认定为37万元。综上所述，铁建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8293元，由上诉人牡丹江市铁建工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王 欢
审 判 员 王 凡
审 判 员 柳冬梅
二〇一七年七月十四日
法官助理 刘 洋
书 记 员 韩江亓