广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院民 事 判 决 书（2017）桂0302民初135号
原告：江苏天宇建设集团有限公司。
法定代表人：蒋彬，董事长。
委托诉讼代理人：常益高，广西桂盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏佳，广西同望律师事务所律师。
被告：广西龙光房地产开发有限公司。
法定代表人：郑龙光，董事长。
被告：郑道明。二被告共同
委托诉讼代理人：蒋中元，广西起航律师事务所律师。
原告江苏天宇建设集团有限公司与被告广西龙光房地产开发有限公司、郑道明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月19日立案受理后，依法适用普通程序于2017年4月26日、6月16日公开开庭进行了审理。原告江苏天宇建设集团有限公司委托诉讼代理人常益高、魏佳，被告广西龙光房地产开发有限公司、郑道明共同委托诉讼代理人蒋中元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）向本院提出诉讼请求：1.被告广西龙光房地产开发有限公司（以下简称龙光公司）向原告返还工程履约保证金壹百万元；2.被告龙光公司向原告支付违约金（违约金的计算方式：以履约保证金1000，000元为基数，按照每月2%计算，从2015年9月23日起至债务全部履行完毕之日止）；3.被告郑道明对上述债务承担连带清偿责任。原告江苏公司于2017年5月3日提出申请增加诉讼请求：判令解除原告与被告签订的《建设工程施工意向性框架协议》以及《补充协议》。事实和理由：被告龙光公司因兴建位于桂林市秀峰区阳江路以东、东安路以北的某组团B**-1B龙光某苑（暂定），于2015年9月与原告就该工程的兴建签订了《建设工程施工意向性框架协议》（以下简称《框架协议》），对该工程承保范围、合同工期、质量标准、合同价款、解决争议的方法等内容进行约定。按《框架协议》约定被告龙光公司在收到原告支付的人民币壹佰万元诚意金（后通过《补充协议》改为履约保证金）之日起120天内仍然无法满足开工条件，导致天宇公司无法正常开工的，被告龙光公司应退还原告支付的履约保证金，并按所交履约保证金金额每月2%向原告支付违约金。2015年9月15日，原告与被告龙光公司签订《补充协议》，双方约定由被告郑道明对工程履约保证金及违约金提供个人担保。2015年9月23日，原告按照《框架协议》约定向被告龙光公司支付了壹佰万元履约保证金。但至本案进入诉讼时，协议中的约定项目仍无法满足开工条件，原告一直未能进场、开工。据此，原告多次催促两被告履行《框架协议》和《补充协议》中关于退回履约保证金及支付违约金的约定，并于2016年5月16日以律师函形式书面催告被告龙光公司。但是两被告违反约定，拒绝退回履约保证金及支付违约金。故原告诉至法院。原告为其主张向本院提交的证据有《建设工程施工意向性框架协议》、《补充协议》、《广西龙光房地产开发有限公司合同签署授权委托书》、兴业银行进账单、《收据》、《律师函》。两被告对原告提交证据的真实性均无异议，认可原告交纳壹佰万元系履约保证金的事实，但辩称：《协议》约定诚意金是300万元，必须在合同签订后7日内支付完毕，但是原告只在2015年9月23日支付了壹佰万元，所以原告违约，龙光公司不存在违约和过错行为，不应支付违约金；
二、《补充协议》签订的时间是2015年9月15日，原告起诉的时间是2017年1月10日，超过了6个月的保证期限，因此郑道明不承担连带保证责任。故请求法院驳回原告的诉讼请求。广西龙光房地产开发有限公司、郑道明为其辩称未向本院提交证据。综合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实：2015年9月，被告龙光公司与原告天宇公司就桂林市某组团B13-1B龙光某苑（暂定）工程签订《建设工程施工意向性框架协议》，约定（节录）：“一、工程概况……工程内容：建筑面积4栋（按实际施工图纸）住宅楼建安（土建绿化）（以双方确认的实际工程量为准）……二、工程承包范围1、承保范围：承包该项目的所有土建工程，其他部分工程在施工协议中另行补充。2、承包方式：招标设计图纸及招标文件要求所有协议组成文件涵盖的全部建安工程。
三、协议工期协议签订之日起4个月内开工，工期要求见施工合同。……六、其它约定……6.4本项目诚意金人民币叁百万元整（￥3,000,000.00），本框架协议签订后七日内乙方即向甲方支付人民币壹佰万元整（￥1,000,000.00）诚意金，双方完善并签订具体承包协议，乙方进场施工三日内，乙方向甲方支付人民币贰佰万元整（￥2,000,000.00）诚意金，该履约金于项目施工至正负0退回人民币壹佰万元整（￥1,000,000.00），到三层退人民币贰佰万元整（￥2,000,000.00）诚意金。甲方收到乙方诚意金之日起120天内仍无法满足开工条件，导致乙方无法正常开工的，甲方应退还乙方诚意金，并按所交履约金总额每月2%向乙方支付违约金，协议终止。6.5本协议有效期为2015年9月1日起半年内。6.8协议终止……（二）协议签订生效之日起4个月内不具备开工条件的；6.9违约责任1、甲乙双方未按本协议约定履行本协议，或若自身原因单方终止协议，均视为违约，违约方需按乙方所交诚意金总额每月2%向守约方支付违约金。2、如乙方未能按约定如期支付诚意金，视为违约，甲方有权单方终止协议。……4、协议签订生效之日起4个月内不具备开工条件的，视为甲方违约，协议终止，甲方除返还乙方所交诚意金，需按已交诚意金总额每月2%向乙方支付相应违约金。……”协议加盖有龙光公司、天宇公司公章。被告郑道明作为龙光公司的授权代理人在协议尾部签字，天宇公司法定代表人蒋彬在协议尾部加盖私章。2015年9月15日，龙光公司与天宇公司签订《补充协议》，约定（节录）：“……一、双方同意将原框架协议中涉及的所有诚意金均改为履约保证金；
二、此履约保证金由乙方转到甲方指定账户；
三、此履约保证金及违约金（如违约）均由郑道明（身份证号码为：440923198201080***）个人提供担保……”协议加盖有龙光公司、天宇公司公章以及两公司法定代表人郑龙光、蒋彬私章。被告郑道明作为龙光公司的授权代理人在协议尾部签字，天宇公司法定代表人蒋彬在协议尾部签字盖章。2015年9月23日，原告天宇公司向被告龙光公司汇入壹佰万元整。同日，被告龙光公司出具收据交天宇公司，载明收到天宇公司交纳的履约保证金（桂林市某组团B**-1B龙光某苑）壹佰万元。此后，涉案工程并未招投标，亦未进行施工。2016年5月16日，天宇公司向龙光公司出具《律师函》，催促龙光公司退回履约保证金并支付违约金，龙光公司收到函件后至今未返还履约保证金给原告，故原告诉至法院，提出了上述诉讼请求。
本院认为，本案的争议焦点是：
一、涉诉《建设工程施工意向性框架协议》及其《补充协议》是否应当解除；
二、原告主张返还履约保证金、赔偿违约金是否有事实、法律依据；
三、被告郑道明对本案债务是否承担连带保证责任。
一、关于原、被告签订的《建设工程施工意向性框架协议》及其《补充协议》是否应当解除的问题。该《框架协议》约定了工程承包范围、开工时间、工程造价计算方式等，其实质应为建设工程施工合同。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”，以及国家计委颁发的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；……”，本案中，涉案工程系商品住宅，关系到社会公共利益、公众安全，属于必须进行招标的工程。但被告龙光公司与原告天宇公司签订《框架协议》前，双方并未履行正式的招、投标手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，应当认定《框架协议》为无效合同，且该合同自始无效，毋须解除。
二、原告主张返还履约保证金、赔偿违约金是否有事实、法律依的问题。涉讼《框架协议》约定的诚意金，其性质即履约保证金。履约保证金的设立，其本质目的是保证、督促建设合同的全面履行，而《框架协议》归于无效，无履行的依据。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，现涉案项目工程不符合招投标的程序，原、被告之间的协议无效，龙光公司应承担向天宇公司返还履约保证金壹佰万元的责任，故原告主张被告龙光公司返还保证金壹百万元履约保证金本院予以支持。关于原告提出支付违约金的主张，因《框架协议》归于无效，其中约定的违约金条款亦无效，原告所受损失即因龙光公司逾期返还履约保证金造成的资金占用利息损失，本院酌情按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，对原告要求按月利率2%计算违约金的主张不予支持。
三、关于被告郑道明对本案债务是否承担连带保证责任的问题。担保合同是主合同的从合同。担保合同的形式可以作为主合同条款，与主合同订立在一份合同中，也可以是单独的合同文本，作为主合同附件。本案涉讼《补充协议》即是单独的担保合同文本，作为主合同《框架协议》的附件。根据保证合同的从属性，主合同无论基于何种事由而无效，除非当事人另有约定，保证合同附从于主合同因该种事由而无效。故本院对原告要求被告郑道明承担连带清偿责任的诉讼请求依法不予支持。但担保人郑道明从事房地产开发工作，作为广西龙光房地产有限公司合同签署受托人，应当了解建设工程施工合同签订过程中的各项强制性法律法规，应当知道涉诉《框架协议》无效但仍为之担保，其存在过错，应承担相应的民事责任，其承担民事责任的部分，不应超过被告龙光公司不能清偿部分的三分之一。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，
判决如下：
一、被告广西龙光房地产开发有限公司应于十日内向原告江苏天宇建设集团有限公司返还履约保证金1,000,000元及赔偿损失（损失计算：以1,000,000元为基数，从2015年9月24日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至清偿之日止）；
二、被告郑道明对上述债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任；
三、驳回原告江苏天宇建设集团有限公司的其他诉讼请求。上述债务，义务人应于指定期限内履行完毕，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。本案受理费16584元（原告已预交），由被告广西龙光房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费16584元[户名：桂林市中级人民法院，帐号：20216301040001***，开户行：农行桂林高新支行]，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 欧瑾琳
人民陪审员 刘孔钿
人民陪审员 杨林珍
二〇一七年七月十二日
书 记 员 谢菲菲 来自：