江苏省泰兴市人民法院民 事 判 决 书(2017)苏1283民初3730号
原告:张某，女，1977年10月15日出生，汉族，住泰兴市。
委托诉讼代理人：苏娟，江苏律园律师事务所律师。
被告：生某1，男，1976年8月8日出生，汉族，住泰兴市。
委托诉讼代理人：丁佐荣，江苏辉丰律师事务所律师。
第三人：生某2（生小祥），男，1973年4月5日出生，汉族，住苏州太仓市。
原告张某与被告生某1、第三人生某2离婚后财产纠纷一案，本院于2017年4月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张某及委托诉讼代理人苏娟、被告生某1的委托诉讼代理人丁佐荣到庭参加诉讼，第三人生某2经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。张某向本院提出诉讼请求：依法分割被告位于泰兴市××川街道××太××号的房产。事实和理由：原、被告原系夫妻关系。原、被告离婚一案经（2012）泰民初字第174号民事判决书判决准予离婚。由于法院审理期间被告己离家出走，被告未出庭应诉，财产无法查清，法院审理并未分割夫妻双方的财产。现被告己出现，为维护原告的合法权益，请求法院支持原告的诉请。生某1辩称，讼争房屋于1991年在村集体土地上建成，该房屋归属尚不确定，可能属于被告父母二人共有，或被告父母及被告三人共有，或被告父母及被告及第三人四人共有。××××年农历5月被告父亲去世。××××年年底，原被告结婚。2005年11月被告母亲去世。由于原告母亲在原被告婚姻存续期间死亡，原告现主张对继承自原告母亲的财产进行分割，前提是被告不放弃继承权。本案最好能协商解决，被告有权决定是否放弃继承。原、被告双方并未基于离婚协议登记离婚，故该离婚协议不能作为原、被告分割财产的依据。生某2未答辩。本院
经审理认定事实如下：1991年5月16日原泰兴县建设局发放江苏省村镇建设许可证，准予生永根户原地翻建房屋三间二层，并载明，家庭人口3人，建筑面积168平方米，底层面积84平方米，占地面积120平方米、栋数1。同年生永根、周瑞美夫妇在泰兴市××川街道××太××层房屋。该房屋至今未领取房产证和土地使用权证。生永根于××××年6月去世，周瑞英于2006年左右去世。二人去世时各自父母均己去世。二人共生养二个子女，系生某1、生某2。生某1与张某于××××年××月××日登记结婚，2012年6月11日本院（2012）泰民初字第174号民事判决书判决准予张某与生某1离婚。同时载明因生某1下落不明，致财产无法查清，原告可另行主张。该判决己生效。张某一直居住在讼争房屋内。上述事实，有原告提交的户口簿、村镇建设许可证、本院（2012）苏174民初1098号民事调解书，泰兴市鼓楼派出所出具的户籍证明、户口信息证明及姚王派出所出具的户口迁移证存根等证据及当事人当庭陈述在卷佐证，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的2008年2月20日离婚协议书一份，证明被告就夫妻财产分割方面自愿放弃自己应得的份额。被告对该证据的关联性不予认可。
本院认为离婚协议与身份关系密切相关，在双方未按离婚协议办理离婚登记的情况下，离婚协议不能作为原被告双方处理共同财产的依据。故依法确认该离婚协议不能作为本案定案的依据。
本院认为，本案的争议焦点主要是：讼争房屋的归属及属于原被告夫妻共同财产的范围，原告应享有的份额。关于讼争房屋的归属。经查，1991年生永根户建房时，生某1系未成年人，生某2外出上学，二人均未参加工作。根据出资情况，应认定为生永根、周瑞英夫妇共建房，该房屋属于二人共有财产。根据法律规定，共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同关系终止时，对共有财产的分割有协议的，按协议处理，没有协议的，应当按照等分原则处理。故应认定为生永根、周瑞英对讼争房屋各享有1/2的份额。关于讼争房屋属于原、被告夫妻共同财产的范围及原告应享有的份额。生永根死亡后，其法定继承人周瑞英、生某1、生某2各继承生永根遗产1/3的份额，即讼争房屋各1/6的份额。周瑞英死亡后，生某1、生某2各继承周瑞英份额（1/2+1/6）的1/2，即讼争房屋各1/3的份额。由于周瑞英在原、被告婚姻关系存续期间死亡，生某1继承的周瑞英的遗产属于原、被告夫妻共同财产，生某1、张某各享有讼争房屋1/6的份额。关于原告主张对讼争房屋进行分割，《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十一条规定，离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。鉴于讼争房屋尚未领取房产证及土地使用权证，本院不宜判决房屋所有权的归属，应根据实际情况判决由当事人使用。为方便当事人居住、生活，本院酌定讼争房屋三间二层中，原告张某可居住、使用西首第一层第一间。关于原告主张对平房等其他房屋进行分割，鉴于上述房屋未取得合法的建房手续，违章建筑的权属确认非属法院民事案件受案范围。当事人可待该房屋获得合法有效产权证明时，另行解决。关于被告生某1辩称“讼争房屋批建时家庭人口为3人，包含了被告的宅基地，也就包含了被告的房产份额”，
本院认为，宅基地土地使用权以户为单位申请，其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实施。因此，这种形式的宅基地使用权只能属于农户家庭，而不属于某一个家庭成员个人财产。关于被告辩称“如被告不存在，则生永根户不可能批准建房168平方米”，经查，根据相关规定，泰兴地区村庄规划区范围内的村民建房，宅基地面积标准为1－5人（含5人）户不超过120平方米，5人以上户不超过135平方米；村民建房建筑占地面积不得超过宅基地面积的70%。以第一产业为主的村庄以低层独院式联排住宅为主。生永根户系五人以下户，建房许可证许可建房占地84平方米（120*70%），建房二层建筑面积计168平方米符合相关规定。
被告辩称无事实和法律依据，本院依法不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第七十八条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第九十条、《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条、第十五条、第二十六条、《中华人民共和国婚姻法》第三十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，
判决如下：
一、座落于泰兴市济川街道三营村三太五组29号三间二层房屋（村镇建设许可证登记为生永根户），原告张某可居住、使用西首第一层第一间；
二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取计3650元，保全费2520元，由原、被告各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。
审判员 周月丽
二〇一七年七月十二日
书记员 陈 萍 来自