广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终168号
上诉人（原审被告）：刘少华,男,1967年2月24日出生,汉族,住广东省中山市东区。
委托诉讼代理人：蓝军明，广东洋三律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：童雪凤,女，1979年12月12日出生,汉族,住广东省中山市石岐区。
委托诉讼代理人：邢金莲，广东邦杰律师事务所律师。
原审
被告：朱莉莉，女，1971年4月28日出生，汉族，住广东省中山市东区。
原审
第三人：南京中脉科技发展有限公司，住所地江苏省南京市浦口经济开发区浦珠路8号。
上诉人刘少华因与被上诉人童雪凤及原审被告朱莉莉、原审第三人南京中脉科技发展有限公司（以下简称中脉公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初11792号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人刘少华上诉请求：撤销一审判决，改判刘少华无需支付童雪凤589488元及利息。事实和理由：
一、一审判决认定事实错误。1.虽然童雪凤也曾通过第三人向中脉公司购买50余万元的货物，并提供了相关的货物凭证。但中脉公司提供的订货单金额只有452735.4元。因此，中脉公司并未向法院提供全部订货单。2.一审法院未查明童雪凤通过刘少华的助理严顺珊向中脉公司的订货及转账情况，导致本案未能查清童雪凤通过刘少华向中脉公司订货及收货的情况。3.童雪凤若未收到货物，其不可能继续向刘少华继续汇款。4.严顺珊系刘少华和童雪凤的共同助理，其对于查明涉案事实至关重要，希望二审法院追加其为无独立请求权的第三人参与本案诉讼。
二、刘少华通过童雪凤的POS机套现而转入刘少华银行账户的款项不属于童雪凤所有。童雪凤利用开户名为中山市西区红星百货超市的刷卡机刷卡，但童雪凤实际上并未进行消费，该POS机的用户名也是虚开的，目的在于套现。故本案应扣除该部分金额。
三、涉案两笔合计89396元的款项，一审法院仅凭刘少华的转账记录上载明的“受刘少华委托转邹艳玲委托入单”的内容就认定该两笔款项系刘少华所欠款项，认定事实草率。上述行为属于童雪凤的单方行为，该两笔款项应在本案中扣除。
被上诉人童雪凤辩称，一、刘少华认为中脉公司未向一审法院提供全部订货单没有事实依据；
二、案外人严顺珊与本案没有关系。严顺珊已在一审期间向一审法院提供书面证词，证明其与童雪凤没有关系。
三、刘少华认为其有部分款项系通过童雪凤的POS机套现没有事实依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。原审被告朱莉莉及原审第三人中脉公司均未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面的意见。童雪凤向一审法院起诉请求：判令刘少华、朱莉莉立即退还骗取童雪凤的投资款589488元及利息（自起诉之日即2016年6月8日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。一审法院认定事实：刘少华、朱莉莉是夫妻关系，刘少华从事中脉公司直销业务。刘少华、朱莉莉与童雪凤相识后，为获取利益，多次以可以获取“原始股”和“分红”为由，游说童雪凤向中脉公司“中脉道和”直销平台投资。后童雪凤于2014年7月至2015年3月期间多次通过刘少华、朱莉莉直接或间接向中脉公司“中脉道和”直销平台付款，其中向刘少华、朱莉莉个人账户付款589488元。后刘少华、朱莉莉至今未向童雪凤提供承诺的“中脉道和”股权证明和分红。经追讨无果，童雪凤认为刘少华、朱莉莉骗取其款项未予退还，遂于2016年6月8日诉至一审法院，主张前述实体权利。一审诉讼中，童雪凤明确本案具体诉因为其认为是刘少华、朱莉莉使用欺骗、欺诈的手段使其部分财产丧失了控制权，刘少华、朱莉莉侵权行为侵害了童雪凤的财产权。童雪凤并明确本案中不向中脉公司主张权利。一审庭审中，刘少华、朱莉莉确认通过转账已收到童雪凤本案中主张的款项，但认为是刘少华、朱莉莉代童雪凤向中脉公司代购货物的款项，童雪凤已全部收取货物，故不再欠童雪凤款项。一审法院另查明，一审诉讼中，中脉公司未到庭参加诉讼，其向一审法院提交书面《关于童雪凤、刘少华订货情况的说明》，称：为协助贵院查明案件相关事实，我公司将童雪凤及刘少华所有订单明细及货物明细予以提供（详见附件），朱莉莉未曾向我公司订货。关于原被告之间的债权债务关系，我公司并不清楚也无法掌握相关信息。中脉公司提供刘少华订货单（附件）11份，载明：刘少华购买中脉远红磁性保健功能床垫、圣诗蔓矿物质精华液、颐心牌净水机海洋单细胞海藻胶囊等物品一批，合共价款229187.20元；另提供童雪凤订货单（附件）6份，载明：童雪凤购买中脉远红磁性保健功能床垫、生态养生套餐、颐净负离子空气净化器等物品一批，合共价款452735.40元。经质证，童雪凤对中脉公司提交的该两份证据真实性确认，关联性不确认；并认为该证据并不能证明童雪凤所收到的这些货物是通过刘少华订购，童雪凤的证据3也显示其就通过中脉公司的B2C直销平台转入50多万元款项给中脉公司，因此，中脉公司显示的童雪凤的购物清单与刘少华没有关系。刘少华、朱莉莉对该两证据的真实性、合法性确认；并认为因中脉公司是一家直销公司，当时在中山的中脉公司直销团队有三个人，刘少华请了一个助理名叫严顺珊，请助理的目的是帮团队的家人订货，就比如说刘少华拿货都是由其助理完成的；童雪凤是有十几人的团队，有一些款项是收了团队会员的钱再转给刘少华，其再交由严顺珊帮办理订货业务，因此，转的钱和收货的人不一定能够对得上；整个中山当时做中脉公司直销的有很多人，但是其他人没有被起诉，这其中是有原因的。一审法院又查明，刘少华、朱莉莉提供的署名为“严顺珊”的书面《情况说明》，主要内容为：严顺珊2014年6月由刘少华聘请，从事刘少华在中脉（公司）直销平台的助理文员工作，于2015年9月离开职位；因其本人临产在即，不能出庭作证。经质证，童雪凤不确认该证据的真实性、合法性、关联性。一审诉讼中，根据刘少华申请，一审法院依法分别向中国民生银行、广发银行中山分行、招商银行中山分行调取：1.户名：刘少华，卡号42×××27；2.户名：朱莉莉，卡号52×××97；3.户名：朱莉莉，卡号43×××65账户资金往来明细。中国民生银行、广发银行中山分行、招商银行中山分行分别向一审法院提交了相应的对账单。经质证，童雪凤对该证据真实性确认，但其不知道刘少华要调取这些资料想证明的内容，其认为与本案没有关联性。刘少华、朱莉莉对该证据真实性确认，并认为调取证据的目的在其调查申请书上已有陈述，主要是证明童雪凤向刘少华、朱莉莉诉求的相关款项，有一部分是刘少华、朱莉莉在童雪凤所控制的POS机上刷卡、套现的相应款项。一审法院再查明，一审诉讼中，刘少华申请追加案外人严顺珊作为本案无独立请求权第三人参加诉讼。童雪凤明确不同意追加严顺珊作为本案的第三人参加诉讼，并认为从刘少华的陈述中也承认收到童雪凤的货款，刘少华首先要承担起返还童雪凤货款的义务，如刘少华的陈述是真实的，其应向他人追偿。一审法院经审查认为，严顺珊对本案的处理结果没有法律上的利害关系，其亦不属必须参加共同诉讼当事人，根据民事诉讼法的相关规定，严顺珊不应作为本案第三人参加诉讼。因此，一审法院对刘少华该请求依法予以驳回。一审法院认为，关于本案案由问题，童雪凤提起本案诉讼时，主张刘少华、朱莉莉使用欺骗、欺诈的手段骗取其款项，二者构成共同侵权，应将收取的投资款共同退还童雪凤，故本案应属于侵权纠纷，一审法院确定本案案由为财产损害赔偿纠纷。结合双方诉辩意见，本案争议焦点为：
一、刘少华、朱莉莉的行为是否构成侵权问题；
二、刘少华、朱莉莉应否向童雪凤返还投资款589488元及利息问题。关于焦点一。《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”本案中，刘少华、朱莉莉为获取个人利益而游说童雪凤投资直销平台，主观上有过失，客观上亦占有了童雪凤投资款并造成童雪凤财产损害后果，其侵害财产物权行为与损害结果之间具有直接因果关系。因此，一审法院认定刘少华、朱莉莉的行为构成侵权。关于焦点二。公民的合法财产受法律保护，无正当理由侵占他人财产的，应当予以返还。童雪凤在对直销平台项目未充分了解的情况下盲目投资的行为固然不值得提倡，但其向刘少华、朱莉莉汇付589488元是事实，刘少华、朱莉莉未能提供充分有效证据证明其“部分款项是代向中脉公司购买的货物，还有一部分是刘少华、朱莉莉在童雪凤提供的POS机上刷卡套取现金再予返还”抗辩主张成立，也未能证明其已将童雪凤该款项用于其他合法用途，故其继续占有该589488元没有正当理由。因此，刘少华、朱莉莉作为共同侵权人应承担财产损害赔偿责任，即向童雪凤共同返还投资款589488元并支付资金占用期间的相应利息。童雪凤主张支付“自起诉之日即2016年6月8日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息”，此是童雪凤依法行使其诉讼权利，一审法院予以准许。综上，童雪凤的诉求合法有理，一审法院予以支持。刘少华、朱莉莉辩解意见理据不足，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（四）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：刘少华、朱莉莉于一审判决生效之日起七日内向童雪凤返还投资款589488元及支付相应利息（利息计算方法：自2016年6月8日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9694元（童雪凤已预交），由刘少华、朱莉莉负担（刘少华、朱莉莉于一审判决生效之日起七日内返还童雪凤，一审法院不另行收退）。二审中，童雪凤、朱莉莉及中脉公司均未向本院提交新的证据。刘少华就其上诉主张提交了：1.借记卡账户历史明细清单，拟证明2014年8月到2015年6月，刘少华向严顺珊转账1913076元，严顺珊向刘少华转账608292元，二者相差1304784元，而严顺珊通过B2C方式转账给中脉公司的款项为7408788.52元，其中刘少华只收到中脉公司的货物金额为229187.2元，扣除刘少华收货金额后，仍然有1075596.8元（1304784元-229187.2元）的货款系刘少华为童雪凤及其团队成员代付的款项。2.刘少华、严顺珊、中脉科技对账明细表，拟证明2014年8月至2015年6月，刘少华向严顺珊转账1913076元，严顺珊向刘少华转账608292元，相差金额为1304784元，而严顺珊通过B2C方式转账至中脉公司的款项为7408788.52元。经庭审质证，童雪凤对刘少华提供的上述证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。一审判决审理查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明：中脉公司出具的《关于童雪凤、刘少华订货情况说明》所附明细表显示，刘少华所订订单收货人均非童雪凤。童雪凤提交的转账记录表载明，童雪凤曾在2014年11月3日、2014年9月20日分别向案外人邹艳玲转账支付49220元、40176元。本院又查明：2016年7月13日，一审第一次庭审时，刘少华、朱莉莉明确表示，其对童雪凤分别于2014年11月3日、2014年9月20日转账至邹艳玲名下的款项49220元及40176元的关联性不予确认，刘少华、朱莉莉并未收到该两笔款项。童雪凤则表示，若其转账支付至邹艳玲名下的上述两笔款项不能在本案中同时处理，其可另案向邹艳玲主张权利。
本院认为，童雪凤以刘少华、朱莉莉骗取其投资款为由，主张刘少华、朱莉莉返还其支付的相关款项及利息，故本案为财产损害赔偿纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。故本案二审争议焦点为：刘少华是否应向童雪凤返还其收取的相关款项及返还款项的数额是多少。对此，本院作如下分析：第一，童雪凤主张其向刘少华、朱莉莉支付的款项为投资款，并提供了相关的转账凭证佐证。刘少华、朱莉莉则主张童雪凤向其转账支付的相关款项系属童雪凤委托其购买中脉公司相关产品的款项及双方约定通过在POS机上刷信用卡套取现金而返还的款项。但根据中脉公司出具的《关于童雪凤、刘少华订货情况说明》及所附明细表的内容可知，童雪凤在该公司订货合计452735.4元，刘少华在该公司定货合共229187.2元，而刘少华的订单所载明的收货人均非童雪凤。因此，无论是从订货的金额还是从收货人的信息来看，上述证据均不能证明刘少华、朱莉莉已将其所收取的童雪凤支付的涉案款项用于为童雪凤购买中脉公司的产品。第二，虽然刘少华、朱莉莉主张童雪凤曾要求其在童雪××开户××为中山市××百货超市的POS机上刷卡套现，套现后童雪凤再向其转账支付相关刷卡套现的款项。但刘少华、朱莉莉仅提供了相关的银行流水，其仅能证明其确曾在开户名为中山市西区红星百货超市的POS机上刷卡，但不能证明中山市西区红星百货超市与童雪凤存在关联性，而童雪凤对刘少华、朱莉莉上述说法不予确认。因此，刘少华、朱莉莉应承担举证不能的不利法律后果，本院对其该说法不予采信。刘少华、朱莉莉收取童雪凤支付的款项后，既未能说明其收取、保有该款项的合法理由，也未能说明该款项的用途和去向，故童雪凤主张其返还该款项并支付相应的利息，理据充分，本院予以支持。关于刘少华、朱莉莉返还款项的数额问题。童雪凤提供的转账记录载明，其已向刘少华、朱莉莉转账支付款项共计589488元。但刘少华、朱莉莉仅确认其收到童雪凤转账支付至其名下的款项500092元，对童雪凤转账支付至邹艳玲的两笔款项共计89396元并不确认。虽然童雪凤主张该两笔款项其系根据刘少华的指示而转账支付至案外人邹艳玲名下的银行账户，但刘少华对此不予确认，童雪凤也未提供相应的证据进行佐证，童雪凤应承担举证不能的不利法律后果。故本院对童雪凤主张返还的该部分款项不予支持。本院认定，刘少华、朱莉莉应向童雪凤返还的款项为500092元。一审判决确定刘少华、朱莉莉向童雪凤返还的款项为589488元不当，本院予以纠正。对双方未上诉部分，本院不予审查。综上所述，上诉人刘少华的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持；一审判决认定事实及适用法律有误，致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条条第一款第（四）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，
判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初11792号民事判决；
二、刘少华、朱莉莉于一审判决生效之日起七日内向童雪凤返还投资款500092元及支付相应利息（利息计算方法：以500092元为本金，自2016年6月8日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；
三、驳回童雪凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9694元（童雪凤已预交），由童雪凤负担1000元，由刘少华、朱莉莉负担8694元；二审案件受理费9694元（刘少华已预交），由童雪凤负担1000元，由刘少华负担8694元。本判决为终审判决。
审 判 长 官 琳
代理
审判员 刘 通
代理
审判员 马燕清
二〇一七年七月十二日
书 记 员 易嘉璇 来自