浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙05民终700号
上诉人（原审被告）：金月石，男，1974年6月29日出生，汉族，住湖州市吴兴区。
委托诉讼代理人：张建，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚斌斌，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：张文俊，男，1987年7月23日出生，汉族，住湖州市吴兴区。
委托代理人：胡峰，浙江银湖律师事务所律师。
委托代理人：蔡苗苗，浙江银湖律师事务所实习律师。
上诉人金月石与被上诉人张文俊保证合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院(2014)湖吴织商初第376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案通过阅卷和调查，询问当事人，现已审理终结。金月石上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项；依法改判金月石无需承担责任。事实和理由：
一、何雪峰在要求金月石提供担保时，隐瞒了款项的真实用途。何雪峰以家具店进货为由骗取金月石为其提供担保，但实际款项主要用于归还到期债务及支付高额利息，上述事实由生效刑事判决予以确认。
二、金月石与何雪峰虽然系亲戚关系，但平时很少走动，对于何雪峰的具体情况也并不了解，而一审判决以两者关系较为亲近为由推定金月石应对何雪峰的经济状态更为了解，显然错误。
三、本案并无证据证明金月石对于合同主观上存在故意或重大过失，且何雪峰被公安机关抓获系因金月石报案，可以进一步说明金月石在担保过程中并无过错。张文俊二审答辩称，一、对于一审法院认定合同无效，张文俊本身持有异议，但因本案自2014年因刑事案件中止至今已达三年之久，张文俊为尽早结案故没有上诉。
二、金月石在担保过程中显然更清楚何雪峰的经济状态，其在未进行审查的情况下提供担保，存在较大过错。综上，请求驳回金月石的上诉请求，维持原判。张文俊向一审法院起诉请求：
一、金月石立即履行担保责任，归还张文俊借款人170万元，逾期付款利息及违约金16.35万元（暂计算至2014年8月22日，要求计算至全部款项付清之日止），律师服务费9万元；
二、案件受理费由金月石承担。原审法院查明，2014年5月7日，何雪峰向张文俊借款70万元，出具借条一份，约定借款期限为2014年5月7日至2014年5月17日，月息3%，借款用途为购房，逾期未还则按借款本金日千分之七计算违约金至还本付息之日止，借款人违约所产生的诉讼费、律师费等费用由借款人承担。金月石作为担保人为该笔借款提供连带责任担保。同日，张文俊通过银行转账方式将70万元转入何雪峰的账户。2014年5月23日，何雪峰向张文俊借款100万元，由金月石提供担保，三方签订《借款（担保）合同》一份，约定借款期限自2014年5月23日至2014年6月11日，借款月利率3%，借款用途为进货，如逾期未还则按借款本息总额的20%计算违约金，出借人为实现债权所产生的费用（包括但不限于案件受理费、保全费、律师费等费用）由借款人承担，金月石为该笔借款提供连带责任保证。同日，张文俊通过银行转账方式将100万元转入何雪峰的账户。何雪峰向张文俊出具收条一份，金月石亦在收条上签字确认。2016年7月15日，何雪峰因犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪被湖州市中级人民法院判处刑事处罚，案号为（2015）浙湖刑初字第21号，该判决书在何雪峰集资诈骗犯罪事实认定部分中载明：“2014年5月7日至7月16日，被告人何雪峰向张文俊借款180万元，归还本金10万元，支付利息54万元，实际骗得116万元”。又查明：张文俊因本案支出律师服务费9万元。原审法院认为，本案的争议焦点在于金月石作为担保人是否仍应对案涉款项承担清偿责任，首先要解决借款合同及保证合同的效力问题。本案所涉170万元借款经生效刑事判决认定为集资诈骗行为。《中华人民共和国刑法》第一百九十二条所指的集资诈骗行为中，行为人与交易对象签订借贷合同乃伪装行为，其借贷意思表示显然虚假，借款人的真实意图为非法占有对方资金。刑法中将集资诈骗禁止既是对民法上的借贷意思的否定，也是对该类以借贷的“合法形式”作掩盖的诈骗犯罪行为的直接禁止。故借款合同因违反法律的强制性规定而无效，借款合同之于担保合同属主合同，主合同无效导致担保合同无效。合同效力既已认定，须进一步解决担保人是否存在过错问题。金月石对外提供连带责任保证，理应对借款人的借款需求、借款用途负有一定的审慎审查义务，金月石与借款人何雪峰系亲戚关系，较张文俊与何雪峰的关系应更为亲近，理应对何雪峰的经济状况更为了解，金月石未能及时了解债务人经济情况以及实际借款用途而为该两笔债务提供担保其自身也有一定过错，应对该债务承担部分清偿责任，根据金月石的过错程度该院酌定其对债务人何雪峰不能清偿部分的三分之一承担清偿责任。关于债务本金，因合同无效则利息、违约金条款也相应无效，何雪峰支付的利息应在本金中予以扣除，而该部分事实也已在（2015）浙湖刑初字第21号刑事判决书中得到确认，张文俊的实际损失为116万元，故本案债务本金应为116万元，金月石应对该116万元中何雪峰不能清偿部分的三分之一承担清偿责任。关于利息部分，利息、违约金条款既已无效，则张文俊要求按照月利率2%计算利息及违约金的主张缺乏合同依据，但张文俊出借款项后产生利息损失属客观情况，该部分损失应与本金作相同处理，利息损失应以债务实际产生之日起按中国人民银行同期贷款利率计算，即自2014年5月7日起按中国人民银行同期贷款利率分段计算（自2014年5月7日起以本金116万元按中国人民银行同期同档贷款利率计算至2014年5月22日为373.33元，自2014年5月23日起以本金116万元按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止），金月石亦应对该部分债务中何雪峰不能清偿部分的三分之一承担清偿责任。张文俊主张由金月石承担其因本案支出的律师服务费9万元，律师服务费支出也属于张文俊损失部分，也应结合金月石的过错程度予以分担，但张文俊主张的金额过高，应予以调整，该院酌定以116万元为本金按浙江省律师服务收费标准计算为5.5万元，在该金额范围内由金月石对债务人何雪峰不能清偿部分的三分之一承担清偿责任。据此，为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，判决：
一、金月石对何雪峰向张文俊的116万元债务及利息损失（自2014年5月7日起以本金116万元按中国人民银行同期同档贷款利率计算至2014年5月22日为373.33元，自2014年5月23日起以本金116万元按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）中何雪峰不能清偿部分的三分之一承担清偿责任，限于判决生效之日起七日内付清；
二、金月石对张文俊因本案支出的律师服务费5.5万元中何雪峰不能清偿部分的三分之一承担清偿责任，限于判决生效之日起付清；
三、驳回张文俊其余诉讼请求。案件受理费22382元，减半收取11191元，财产保全费5000元，合计诉讼费16191元，由张文俊负担5578元，由金月石负担10613元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院确认原审查明的事实。
本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为张文俊与金月石之间担保合同效力及金月石是否需要承担民事责任。关于张文俊与金月石之间担保合同效力的问题。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。根据上述规定，判断担保合同的效力应先判断主合同的效力。虽然根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，借款人被生效判决认定构成犯罪，民间借贷合同并不当然无效，但因一审作出本案所涉借款合同无效的判决意见后，张文俊并未提起上诉，故对一审有关合同效力的认定，本院予以确认。因担保合同系从合同，故在张文俊与何雪峰之间借款合同被确认无效的情形下，作为从合同的担保合同亦无效。关于金月石是否需要承担民事责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，金月石与借款人何雪峰之间系亲戚关系，较张文俊而言，其对何雪峰的经济状况应更为了解。此为其一。其二，担保的目的在于当债务人不履行债务时，担保人应按照约定承担责任，而如果金月石不提供担保，张文俊可能就不会出借款项。其三，作为担保人，金月石先后两次为何雪峰向张文俊的借款提供担保，而本案又无证据表明借款合同当事人存在相互串通，骗取担保人提供担保的情形。由此，一审认定金月石承担民事责任的范围为何雪峰不能清偿部分的三分之一，并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。金月石的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予准许。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7750元，由上诉人金月石负担。本判决为终审判决。
审 判 长 赵 龙
代理
审判员 顾月丹
代理
审判员 黄丽琴
二〇一七年七月十二日
书 记 员 蒋弘毅 来源：