河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终3028号上诉人(原审被告)：杨复运,男,汉族。
委托诉讼代理人：陈伯友：河南凯仁律师事务所律师。一般代理。
委托诉讼代理人：葛子钰，河南凯仁律师事务所实习律师。一般代理。
被
上诉人（原审原告）：刘乃俊，男，汉族。
原审
被告：杨保民，男，汉族。
原审
被告：葛利民，男，汉族。
原审
被告：靳希文，男，汉族。
原审
被告：王富强，男，汉族。
上诉人杨复运因与被上诉人刘乃俊、原审被告杨保民、葛利民、靳希文、王富强合伙协议纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初1506号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨复运上诉请求：撤销原审判决,将本案依法改判或发回重审，被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：
一、一审判决故意混淆合伙人增加与合伙人变更、合伙股份转让概念。增加合伙人是在原合伙人数的基础上增加合伙人数量，本案是靳希文将合伙份额转让给被上诉人刘乃俊，没有增加该合伙人数，是合伙份额转让，是合伙人变更。原审认定刘乃俊参与合伙是增加合伙人错误。
二、原审判决歪曲了刘乃俊已成为合伙人并以合伙人身份参与了管理的事实，认定事实错误。被上诉人是合伙人，参与合伙经营管理的事实清楚，刘乃俊、葛利民在老城区人民法院（2013）老民初字第238号案2013年4月29日和7月16日接受法院调查及庭审中均承认刘乃俊是合伙人，洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民再初第1号民事判决和洛阳市中级人民法院（2016）豫03民终1728号民事判决书对此均予以确认。一审法院对此事实不予认定错误。
三、一审判决适用法律错误。一审判决引用最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第51条“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应认定入伙无效”的规定，认定刘乃俊合伙行为无效。本案不是增加合伙人，不应适用该条规定。
四、一审法院否认老城区法院（2016）豫0302民再初第1号民事判决和洛阳市中级人民法院（2016）豫03民终1728号民事判决书认定的事实，对证据采信标准不一致，明显偏袒被上诉人。刘乃俊答辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，判决结果正确，应予以维持。
二、刘乃俊没有成为合伙人，并没有参加合伙人的管理，也没有履行合伙人的权利义务。1、刘乃俊是因杨复运的欺诈行为而被入股的，刘乃俊发现后要求杨复运返还10万元。2011年10月前，杨复运多次找刘乃俊称嵩县大章矿，若借给他钱给2分利息，年底还有分红。刘乃俊于2011年12月初将10万元给了杨复运，杨复运称去解放路西边的中国银行存钱，刘乃俊随后跟去，发现杨复运将8万元汇给了其在美国上学的女儿。后刘乃俊要求杨复运返还10万元，杨复运只给了刘乃俊一张承诺书，写明杨复运将靳希文在矿山的股权转让给刘乃俊，10万元作为转让款。后刘乃俊先后到矿山、新乡找杨复运讨要，杨均以各种理由推脱，并隐瞒了矿山停业、靳希文不知情的事实。2、刘乃俊没有参与合伙人的管理。王富强2012年2月将矿卖掉，但从老城区法院老民初字第238号葛利民诉杨复运、杨保民、靳希文、王富强、刘乃俊合伙纠纷一案中2013年7月16日的庭审笔录中，刘乃俊对王富强卖矿均不知情，并未享有合伙人的权利，也未参与重大事项的讨论和决议，没有参与合伙的管理。
三、一审认定杨复运将靳希文在合伙中的财产份额转让给刘乃俊的行为无效、刘乃俊加入合伙的行为无效是正确的。1、财产份额转让未经靳希文同意。（1）2013年7月15日靳希文出具证明，说明转让行为未经其同意。（2）2013年7月16日靳希文在老城区法院庭审笔录中陈述转让行为未经其同意：“我不知道，我不知道我是否退股”。2、财产份额代为转让行为未经其他合伙人一致同意。合伙企业法第二十二条规定，除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。（2016）豫0302民再初第1号民事判决载明，葛利民陈述其从来没有听说刘乃俊合伙入股开矿这件事，也没有见过他入股的钱，也没有在矿上入账。转让行为从未得到全体合伙人的一致同意，也未依法订立书面协议，不满足入伙的形式要件。3、代为转让人没有向刘乃俊如实告知合伙矿山的经营状况和财务状况，故意隐瞒矿山属于违法经营，未签订合伙协议，该代为转让行为因违法、欺诈和违背刘乃俊真实意思而无效。老城区法院老民初字第238号葛利民诉杨复运、杨保民、靳希文、王富强、刘乃俊合伙纠纷一案中，葛利民陈述：杨复运说该矿在2011年12月被下达违法经营通知，已停止经营。若杨复运告知刘乃俊，刘乃俊就不会入伙，就不会接受转让，更不会用10万元接受5万元的财产份额转让。
四、葛利民诉杨复运、杨保民、靳希文、王富强、刘乃俊合伙纠纷一案中，杨复运承认刘乃俊给其的10万元，其打给女儿8万元的事实。杨保民述称，王富强、杨复运、刘乃俊、葛利民和我是合伙关系。葛利民述称，2011年11月我加入合伙，杨保民给我写了收款凭证，上面写明杨复运、杨保民和我等五人是合伙人。杨复运说另外两人一个是其内弟靳希文，一个是王富强，我都没有见过。我只投了资，没有参与经营。2012年过完年我听说矿卖了，到矿上找到了买矿的人，看到了王富强给买矿人写的手续。我先问了杨保民，杨保民是管账的，杨保民说他不知道矿卖了，我就起诉了。经协商，杨保民退给我四、五万块。当时入股时没人说有刘乃俊，我起诉了杨保民、杨复运、王富强、靳希文。开庭前一天靳希文从新乡过来，我第一次见到他，他说他很生气，他的股份被卖掉了他都不知道，他给我写了个东西，应该在当时的卷宗里。靳希文述称，最初开矿是杨复运、杨保民、王富强和我四人。我在山上管理，因家中生意忙让我回去。走的时候股份没有转，后来杨复运找人把我的股份转出去了，他说转给他单位的人了，十万元一股，具体咋转的我不知道。后来我分几次把钱要回来了。他们一打官司就把我叫来，当时我说不知道转让、十万块没收是因为家里的事闹矛盾，后来已经说清楚了。王富强未向法庭提交意见。刘乃俊向一审法院起诉请求：1、确认杨复运将靳希文在合伙矿山中的财产份额代为转让给刘乃俊的行为无效、刘乃俊的入伙行为无效；2、判令五被告连带承担返还刘乃俊财产份额代为转让款10万元本金及利息40480元的责任；3、判令五被告连带承担赔偿刘乃俊在讨要财产份额代为转让款期间的误工费、交通费等损失10000元；4、判令五被告承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：2011年4、5月份，杨复运、杨保民、王富强、靳希文达成口头合伙协议，在嵩县××村开采石英石矿和钾长石矿，2011年7月1日王富强与渑池县天宝矿业有限公司签订《矿山承包协议》，双方对矿石分配、责任以及违约责任、承包期限作出明确约定，该四人均认可合伙期间盈利平均分配，亏损共同承担，并有简单分工，由杨保民、负责管钱管账，杨复运、王富强负责业务，靳希文负责山上生产。后葛利民也加入到合伙经营中，2011年11月24日，杨保民向葛利民出具一份收条，载明：“葛利民同杨保民等五人共同开发大章万村钾长石矿入股，葛利民拾万元一股，占万分之一股，现收葛利民陆万元正，前期开发，共同收益，共担风险”。2012年2月王富强将五人合伙经营的矿卖掉。2011年12月初，刘乃俊支付给杨复运10万元，2011年12月8日杨复运向刘乃俊出具承诺书一份，载明：“今收到刘乃俊付靳希文股金款10万元，此款系付靳希文在嵩县××村石英石矿的股权转让款，从即日起靳希文在大章万村的石英石矿股份转让给刘乃俊，所有债权债务均与靳希文无关。因靳希文不在洛阳，所有事情由经手人一人办理，如有不实之处，经手人愿负一切法律责任。经手人杨复运”。杨复运收到刘乃俊的10万元后在银行给其女儿汇款8万元。2013年3月8日一审法院受理葛利民诉杨保民、杨复运合伙纠纷一案，该案在审理过程中依法追究靳希文、王富强、刘乃俊作为被告参加诉讼。2013年10月12日葛利民提出撤诉申请，写明：“关于我诉杨保民、杨复运等人合伙纠纷一案，现双方自愿达成口头和解协议，合伙期间我出资100000元，已退还我10000元，现由杨保民、杨复运等人再退给我45000元后，我与杨保民、杨复运等人的合伙纠纷即为彻底了结，以后互不再究。现因该协议已实际履行，故我申请撤回起诉”，一审法院同日作出（2013）老民初字第328号民事裁定书，准许葛利民撤回起诉。2013年9月9日一审法院受理刘乃俊诉杨复运民间借贷纠纷一案，2013年12月9日作出（2013）老民初字第811号民事判决，判决杨复运于十日内支付刘乃俊10万元。杨复运提出申诉，一审法院再审后于2015年12月22日作出（2015）老民再字第1号民事判决，撤销（2013）老民初字第811号民事判决，驳回刘乃俊的诉讼请求。刘乃俊不服上诉，洛阳市中级人民法院2016年7月28日作出（2016）豫03民终1728号判决，认为一审法院对刘乃俊基于借款关系要求杨复运返还款项的请求不予支持并无不当，至于杨复运是否应当基于其他法律关系向刘乃俊返还相应款项，刘乃俊可以另行主张，判决驳回上诉、维持原判。本案中，刘乃俊和杨复运均提交2011年12月8日杨复运给刘乃俊出具的承诺书以证明各自主张，该承诺书应如何定性，杨复运将靳希文在合伙经营中的石英石矿股份代为转让给刘乃俊的行为是有效还是无效以及刘乃俊的入伙行为是否无效是本案的焦点。首先，从该承诺书的内容上看，该承诺是一种委托代理人行为，杨复运应当按照靳希文的委托行使代理权。本案中杨复运未提交证据证明有靳希文的授权委托，靳希文在238案中2013年7月16日上午的庭审笔录和庭后的调查笔录中前后陈述相反，现杨复运亦未提交证据证明靳希文收到该10万元，仅凭靳希文的陈述不能证明杨复运的代理行为得到靳希文的追认，故杨复运将靳希文的石英石矿股份转让给刘乃俊的行为不发生效力；其次，虽在238案和本案庭审中，杨复运、杨保民、王富强都认为刘乃俊入伙并参与生产经营，刘乃俊也承认到大章万村矿上工作但提出发有工资并非入伙，葛利民在238案中陈述其不知道增加刘乃俊为合伙人，在合伙过程中增加合伙人未经全体合伙人同意；综上，刘乃俊在2011年12月初的真实意思是要参与杨复运等人的合伙经营，但没有经过全体合伙人的同意，杨复运也无权将靳希文的石英石矿股份转让给刘乃俊，因此，刘乃俊没有加入杨复运、杨保民、王富强的等人的合伙经营。一审法院认为，杨复运给刘乃俊出具的承诺书是委托代理行为，杨复运没有靳希文的授权委托，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担谋事在人。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本案中杨复运经靳希文的石英石矿股份转让给刘乃俊的行为，没有靳希文的追认，应由杨复运自己承担相应的民事责任，因此杨复运将靳希文的石英石矿股份转让给刘乃俊的行为不成立，故刘乃俊要求确认杨复运将靳希文的石英石矿股份转让给其的行为无效的上诉请求，因该行为不成立，不涉及效力问题，该诉讼请求，不予支持。关于刘乃俊要求杨复运返还10万元的诉讼请求，因杨复运收到刘乃俊10万元，没有合法依据，对该诉讼请求予以支持。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第51条的规定，在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。因刘乃俊的入伙没有经过全体合伙人的同意，刘乃俊的入伙无效，故对刘乃俊要求确认入伙无效的诉讼请求予以支持。关于刘乃俊要求五被告连带承担返还10万元及利息40480元和误工费、交通费等损失10000元的诉讼请求，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第51条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：
一、原告刘乃俊入伙被告杨复运、杨保民、葛利民、王富强、靳希文的个人合伙无效；
二、被告杨复运于本判决生效之日起十五日内返还原告刘乃俊10万元；
三、驳回原告刘乃俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3310元，由刘乃俊负担1010元，杨复运负担2300元。本院
经审理查明的事实与一审法院一致。此外，二审庭审中，杨保民称，刘乃俊的10万元未入账，合伙账现已不存在；葛利民起诉时知道了矿卖了，在本案中才知道王富强把矿卖了大概29万元。杨复运称，对王富强卖矿知情，卖矿后账目没有清算，钱在王富强处，尚未分配。
本院认为，对于刘乃俊交付杨复运10万元，以及杨复运向刘乃俊出具承诺书的事实，各方当事人均无异议，由此可以看出，该10万元系刘乃俊为加入合伙而进行的出资。但本案的争议焦点并非是该10万元的性质,而是刘乃俊是否实际成为合伙人问题。根据我国法律的规定，个人合伙中，合伙人共同出资、共同经营，共享利益，共担风险，互负无限连带责任，故合伙人之间带有一定人身性质的信任关系，未经全体合伙人同意，不得随意退出或加入。本案中，根据查明的事实，其一，杨复运将靳希文的合伙份额转让给刘乃俊并未获得全体合伙人的同意或追认，合伙人对于刘乃俊是否具有合伙人身份说法不一；其二，杨复运并非合伙体中负责财务账目的人员，刘乃俊交给杨复运的10万元并未在合伙账中入账，并未出资到位；其三，刘乃俊对卖矿这一重大事务不知情，表明刘乃俊并未参与合伙体的共同经营。所以，刘乃俊并不具备合伙人的法律特征，原审判决认定刘乃俊入伙的行为不成立并无不当。另一方面，杨复运将靳希文的合伙份额转让给刘乃俊，事先无靳希文的授权，事后靳希文也未在合理时间内对此予以追认，且靳希文在合伙发生诉讼后对该事实的陈述前后不一致，故原审判决认定杨复运转让靳希文股份的行为无效并无不当。综上，刘乃俊虽以入伙为目的交付了10万元，但并未实际成为合伙人，其所出资的10万元应予以返还，杨复运无代理权收取该款且未将款入合伙账，其个人应承担返还责任。杨复运的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由杨复运负担。本判决为终审判决。
审判长 李庆刚
审判员 于 磊
审判员 邢 蕾
二〇一七年七月十二日
书记员 邵羽菲 关注公众号“”