湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂28民终1240号
上诉人（原审被告）：恩施州荣锦建设工程有限公司，住所地：湖北省恩施市施州大道金典大厦1单元1303室。
法定代表人：王保荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：王杰，湖北夷水律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：黄显祥，男，生于1956年2月27日，汉族，湖北省恩施市人，现住恩施市。
委托诉讼代理人（特别授权）：曹静，湖北领汇律师事务所律师。
原审
第三人：恩施市社会保险管理局，住所在地：恩施市火车站二号路2号，统一社会信用代码：12422801MBOL56353N。
法定代表人：张伟，该局局长。
上诉人恩施州荣锦建设工程有限公司（以下简称荣锦公司）因与被上诉人黄显祥、原审第三人恩施市社会保险管理局劳动争议一案，不服湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初4547号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终。荣锦公司上诉请求：1、依法撤销恩施市人民法院(2016)鄂2801民初4547号判决书，并依法改判或发回重审；2、判令被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误。
一、一审在审理中认定被上诉人工资数额时认定事实错误。一审法院在“
本院认为，建筑行业中的施工员、质检员、安全员、材料员、资料员俗称‘五大员’均属技术含量较高的工种，在业内工资较高”，并据此认定被上诉人每个月工资10000元，但事实却是被上诉人无任何资质，并非真正的有资质的施工员。因此，被上诉人并不是建筑行业中的“施工员”，其工作的技术含量也非常有限的，所以在2014年被上诉人不可能每个月工资达到一万元。
二、一审法院在认定被上诉人的住院伙食补助费及护理费时，证据采信不当，导致认定事实错误。被上诉人在住院期间，上诉人已经聘请护理人员对其进行护理，并且已支付护理费用及住院期间的生活费，并由护理人员出具收据。但一审法院在被上诉人无任何证据该收据系虚假的情况，对上诉人已经聘请护理人员及支付生活费的事实未予认定。
三、关于一次性伤残就业补助金的问题。一审法院认定一次性伤残就业补助金支付时间应是被上诉人受伤之日，但是自被上诉人受伤住院，上诉人是要向被上诉人支付停工留薪工资的，并且此时双方劳动合同并未解除。因此被上诉人在停工留薪期满并解除合同后，上诉人才须向被上诉人支付一次性伤残就业补助金，双方的合同解除时间应为2015年6月15日，即被上诉人出院后，此时距离被上诉人达到退休年龄不足一年。因此根据《湖北省工伤保险条例实施办法》第三十六条之规定，应只享受lO%的补助金。因此，一审认定的被上诉人应享受20%补助金是错误的。综上所述，一审法院在审理本案中认定事实错误，已经严重损害上诉人的合法权益，因此为了维护上诉人合法权益，现向贵院提起上诉，望贵院依法撤销原判，依法改判。
被上诉人黄显祥答辩称：上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决正确，应当驳回上诉，维持原判。原审第三人恩施市社会保险管理局未予答辩。黄显祥向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的事实劳动关系；2、支付2013年10月至今未签订书面劳动合同的双倍工资差额110000元（10000元/月×11个月）；3、支付2013年10月至2014年12月期间法定休息日加班费51520元(460元/天×8天×14个月)、法定休假日加班费10120元(460元/天×11天×1年×200%)；4、支付解除劳动合同后经济补偿金25000元（10000/月×2.5个月）；5、支付医疗费1928元、住院伙食补助费9400元（50元/天×188天）、交通费3760元（188天×20元/天）、住宿费2820元（15元/天×188天）、护理费20741元（110元/天×188天）、一次性伤残补助金90000元（10000元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金28808元(3601元/月×8个月)、一次性伤残就业补助金8642元(3601元/月×12个月×20%)、鉴定费607.5元、停工留薪期工资120000元(10000元×12个月)；6、请求撤销“恩市劳人仲案字[2016]第114号”《裁决书》；7、本案诉讼费由被告承担。庭审中原告当庭撤回第6项诉讼请求。事实和理由：2013年10月份，原告到被告承建的龙鳞宫路廉租房附属工程上班，工作岗位为施工员，双方约定上班期间的工资为每月10000元，工资以现金形式发放，双休及节假日照常上班。2014年12月9日，原告在工作过程中不慎跌入污水池受伤，先后到恩施州××医院、恩施市中心医院住院治疗，2015年6月15日办理出院手续。后，原告向恩施市劳动仲裁院申请裁决其与被告之间存在事实劳动关系，该院于2015年7月9日作出“恩市劳人仲案字[2015]第202号”裁决书，裁决原、被告之间事实劳动关系成立。2015年8月14日，原告向恩施市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2015年9月28日作出“恩市人社工[2015]294号”《决定书》，认定原告构成工伤。2015年10月21日，恩施州劳动能力鉴定委员会认定原告的劳动能力为九级伤残。此后，原告向恩施市劳动仲裁院申请裁决解除与被告劳动关系并由其支付工伤保险待遇，该院于2016年4月11日作出“恩市劳人仲案字[2016]第114号”仲裁裁决，该裁决事实认定不清、适用法律错误，故提起诉讼，请求判准如上诉求。一审法院认定事实：2014年7月，原告经人介绍受聘于被告荣锦公司从事施工员工作，双方未签订书面劳动合同。
原告与被告方项目经理口头约定月工资为10000元，节假日照常上班。2014年12月9日，原告在被告承建的恩施市龙麟宫路廉租房附属工程工地工作时跌入污水池受伤。原告伤后先后在恩施州××医院、恩施市中心医院住院治疗共计188天，期间，被告支付了原告住院医疗费38768.5元，原告于2015年6月15日出院时自行支付了下欠医疗费1928.66元。
原告伤愈出院后向恩施市劳动人事争议仲裁院（以下简称市劳动仲裁院）提出请求确认与被告存在劳动关系的申请，2015年7月9日，该院作出“恩市劳人仲案字[2015]第202号”《裁决书》，裁决确认自2013年10月至2014年12月9日申请人黄显祥与被申请人荣锦公司之间事实劳动关系成立，该裁决属生效裁决。2015年8月14日，黄显祥向恩施市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，同年9月28日，该局作出“恩市人社工认[2015]294号”《工伤认定决定书》，认定原告为工伤。2015年12月24日，恩施土家族苗族自治州劳动能力鉴定委员会对原告作出了“劳动能力为伤残九级”的鉴定结论，原告为此支出鉴定检查费607.5元。此后，原告与被告方项目经理就工伤保险待遇事宜协商未果，遂于2016年1月22日向市劳动仲裁院提出仲裁申请，请求裁决解除与被申请人（即本案被告）之间的事实劳动关系并由被申请人支付双倍工资、加班费、停工留薪期工资、医疗费、住院期间伙食补助费、营养费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、经济补偿金，该仲裁院于2016年4月11日作出“恩市劳人仲案字[2016]第114号”《裁决书》，裁决由被申请人支付申请人停工留薪期工资32136元、住院护理费16068元、一次性就业补助金6427元；被申请人协助申请人到恩施市工伤保险经办机构办理相关工伤保险待遇；双方自2015年11月30日解除劳动关系；驳回申请人的其他仲裁请求。
原告不服该仲裁裁决，于2016年5月5日向法院提起诉讼，请求判准前述请求。另查明，原告伤后被告未在法定期限内提出工伤认定申请，2014年7月被告为原告办理了工伤保险。原告伤愈出院后未再到被告处上班。被告给原告支付工资至2014年11月。一审法院认为，本案的焦点问题主要表现为以下几个方面：
一、被告入职后的工资标准如何确定；
二、原告入职时间及劳动关系解除时间；
三、第三人可否参与本案诉讼。就上述问题综述如下:
一、原告诉称双方约定“工资为每月10000元，工资以现金形式发放，节假日照常上班”，但未提交证据佐证，被告表示，双方约定工资实为每月3500元，亦未提交证据佐证。湖北省恩施市人民法院认为，建筑行业中的施工员、质检员、安全员、材料员、资料员俗称“五大员”均属技术含量较高的工种，在业内工资较高。建筑行业中的施工员属技术组织管理人员，主要工作内容是在项目经理领导下,深入施工现场,协助搞好施工监理等工作，对现场施工进度和成本负有重要责任，原告作为施工员诉称双方约定工资为每月10000元并不违背业内常规，且工资凭证属公司重要财务资料，被告应当持有，湖北省恩施市人民法院在调取过程中已责令被告提供，并明确告知无正当理由拒不提供将承担相应不利后果。由于被告未提供员工工资发放凭证，故推定原告主张成立，确认原告工资包含加班费在内为每月10000元；
二、关于原告入职时间及劳动关系解除时间。市劳动仲裁院2015年7月9日仲裁裁决认定“2013年10月至2014年12月9日申请人黄显祥与被申请人恩施州荣锦建设工程有限公司之间事实劳动关系成立”，该裁决虽为生效裁决，但其裁决的核心是确认双方事实劳动关系成立与否，对于入职及解除劳动关系时间的认定，法院应根据案件具体情况作出客观判断。原告在重审中当庭明确表述，他于2014年7月经人介绍到被告公司上班。这一时间与公司为其办理工伤保险的时间吻合，故原告入职时间应以其当庭陈述中自认的时间为准。原告住院医疗期间为劳动关系存续期间，被告不得解除劳动关系，但原告于2015年6月15日伤愈出院后未再到被告公司上班，双方劳动关系实际终止。鉴此，确认原告入职时间为2014年7月，双方解除劳动关系的时间亦即劳动关系终止时间，即2015年6月15日；
三、关于第三人可否参与本案诉讼问题。本案涉及工伤保险待遇给付标准与范围，第三人系工伤保险基金法定管理部门，属保险待遇的核定给付主体，本案审理结果与其有法律上的利害关系，不仅当事人可以申请其参加诉讼，法院亦可依职权通知其参与诉讼。综上，就原告相关诉求分述如下：
一、原告要求解除与被告之间的劳动关系，被告不持异议，对此予以确认，双方劳动关系解除之日应为双方劳动关系实际终止之日，即2015年6月15日。
二、未签订劳动合同的双倍工资差额。《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，应向劳动者每月支付两倍工资。湖北省恩施市人民法院已确认原告工资为每月10000元，故被告应予补付的工资差额应自原告入职次月起算，共计11个月，即自2014年8月至2015年6月，计算为10000元/月×11个月=110000元；
三、加班费。建筑行业由实际承建商挂靠作业的情形较为普遍，项目实际承建人未将加班考勤资料交至所挂靠公司的情形较为普遍，鉴于建筑行业尚需逐步规范的实际，被告虽未提交相关考勤资料，但法院也不能简单机械地定性为“拒不提供”，亦不能由此推定原告主张的加班情形当然存在，且原告当庭陈述“工资为每月10000元，工资以现金形式发放，节假日照常上班”，其工资应包含加班费在内，故该项诉求不予支持。
四、经济补偿金。用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险费用，原告以被告未予缴纳除工伤保险费以外的其他社会保险为由要求解除合同并给予经济补偿的理由成立。劳动者工作时间每满一年支付1个月工资的经济补偿，原告自2014年7月入职至2015年6月15日解除劳动关系，工作年限为一年，故被告应支付原告经济补偿金10000元；
五、其他费用。1、原告出院下欠部分医疗费1928.66元、伤残鉴定检查费607.5元属原告自付，有票据佐证，当予支持。2、住院伙食补助费。被告诉请按50元/天计付，低于所在地国家工作人员出差伙食补助标准，本院予以支持。原告住院共188天，伙食补助费应为188天×50元/天=9400元；3、交通费、住宿费。劳动争议属仲裁前置程序，该两项费用原告并未在仲裁程序中一并提出申请，故本案不予审理。4、护理费。被告提交的证据不能证明公司派员对原告进行了护理，故该项费用应予支持。按护理人员一人计，参照2015年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》服务业年平均收入计算不失公平。该项费用计算为28792元/年÷365天×188天=14829.85元；5、一次性伤残就业补助金。根据《湖北省工伤保险实施办法》规定，一次性伤残就业补助金由用人单位支付，其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，九级伤残为12个月平均工资。同时规定，享受一性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄不足5年的，每减少1年补助金递减20%;距法定退休年龄不足1年的，享受10%的补助金。恩施市作为统筹地区2014年7月至2015年6月的社会平均工资为2680元，原告受伤时年58周岁又10个月，距退休不足2年，按一年计算，故其一次性伤残就业补助金为2680元/月×12个月×20%=6432元；6、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金两项费用应从工伤保险基金中支付。7、停工留薪期工资。《工伤保险条例》规定，留薪期内，劳动者原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告未就停工留薪期作专项鉴定，双方同意以住院治疗期为停工留薪期，故原告停工留薪期工资应计算为10000元/月÷30天×188天=62666.67元；鉴于原告工伤后被告未在事故伤害发生当日30日内向社会保险行政部门提出工伤认定申请，根据《工伤保险条例》第十七规定，在此期间发生本应在保险基金中支付的相关费用由用人单位自行承担，故本案中原告的工伤医疗费1928.66元、住院伙食补助费9400元由被告自行负担。综上，上列费用中仅一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、鉴定检查费607.5元应在工伤保险基金中支付。该三项费用的申领需依权利人申请而为，原告需自行向第三人提出申请，由第三人按现行政策标准核定后支付，湖北省恩施市人民法院不宜直接判令给付。其他费用应由被告作一次性赔付。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、四十六条、第八十二条、《工伤保险条例》第十七条、第三十三条、第三十七条第三款，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条，参照《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条之规定，判决：
一、原告黄显祥与被告恩施州荣锦建设工程有限公司自2015年6月15日解除劳动关系。
二、被告恩施州荣锦建设工程有限公司于判决生效后十日内一次性支付原告黄显祥未与其签订书面劳动合同的双倍工资差额110000元、解除劳动合同经济补偿金10000元、医疗费1928.66元、住院伙食补助费9400元、住院期间护理费14829.85元、一次伤残就业补助金为6432元；停工留薪期工资62666.67元，合计215257.18元。
三、驳回原告黄显祥的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，由被告恩施州荣锦建设工程有限公司负担。二审诉讼中，上诉人、原审第三人未向本院提交新的证据。被上诉人提交了湖北省住房和城乡建设厅给其颁发的施工员培训合格证书复印件，用以证明被上诉人具有施工员资格。经审查，上诉人提交的证据复印件与原件核对无异，并符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于二审中新证据的规定，故本院予以采信。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，被上诉人提交了具有施工员的证据，并在一审诉讼中陈述，双方约定“工资为每月10000元，工资以现金形式发放，节假日照常上班”。
被上诉人作为施工员诉称双方约定工资为每月10000元并不违背业内常规，且工资凭证属公司重要财务资料，上诉人应当持有，一审法院在调取过程中已责令上诉人提供，并明确告知无正当理由拒不提供将承担相应不利后果。由于上诉人未提供员工工资发放凭证，一审推定被上诉人的主张成立并无不当。一审诉讼中，上诉人虽然提交了恩施市中心医院病人预交款收据、湖北省医疗单位门诊收费发票、湖北省医疗单位住院收费票据、湖北省国家税务局通用手工发票、满家宁领取工资、医疗费、生活费记录，但上诉人提交的以上证据不能证明上诉人已派员对被上诉人进行了护理，且二审诉讼中上诉人亦未提交确实充分的证据予以证实。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。由于上诉人在一、二审诉讼期间并未提交确实充分的证据予以证实其上诉理由，因此，上诉人理应承担举证不能的法律后果。一审法院支持被上诉人的住院伙食补助费、护理费并无不当。《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定，依照前款规定享受一性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄不足5年的，每减少1年补助金递减20%;距法定退休年龄不足1年的，享受10%的补助金。被上诉人受伤时年58周岁又10个月，距退休不足2年，一审法院按一年计算一次性伤残就业补助金并无不当。综上所述，上诉人恩施州荣锦建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人恩施州荣锦建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 韩艳芳
二〇一七年七月十二日
书记员 谭学胜 微信公众号“”